Диссертациялардың негізгі ғылыми нәтижелерін жариялауға арналған басылымдар тізіліміне енгізілген Қр бғм бғсбк 30. 05. 2013 ж

№ 3 (35) 2014 ж. Қазақстан Республикасы Заңнама институтының жаршысы  
216
ситуативное 
превосходство 
норм 
таких 
договоров в случаях коллизий с нормами законов. 
Иначе  говоря,  такое  преимущество  возможно, 
когда  возникают  условия,  подпадающие  под 
действие  ратифицированных  международных 
договоров, если из самих договоров не следует 
требования  издать  законы  для  их  применения» 
[18].  Те  международные  договоры,  которые 
не  ратифицированы  Республикой  Казахстан 
не  обладают  приоритетом  перед  законами. 
Постановление 
Конституционного 
Совета 
Республики  Казахстан  от  11  октября  2000  года 
№18/2  «Об  официальном  толковании  пункта  3 
статьи  4  Конституции  Республики  Казахстан» 
поясняет,  что  все  международные  договоры, 
заключенные  Казахстаном  после  принятия 
Конституции  1995  года,  не  подлежащие 
ратификации,  должны  исполняться  в  той  мере, 
пока  они  не  входят  в  противоречие  с  законами 
Республики. 
Некоторые 
международные 
договоры, заключенные Республикой Казахстан 
до  принятия  Конституции  1995  года,  обрели 
приоритет  перед  законами  в  силу  того,  что 
относились  к  числу  категорий  соглашений, 
приоритет 
которых 
предусматривался 
Конституцией  1993  года.  Так,  статья  3 
Конституции  Республики  Казахстан  1993  года 
позволяла  иметь  приоритет  перед  ее  законами 
международно-правовым  актам  о  правах  и 
свободах  человека  и  гражданина,  признанных 
Республикой  Казахстан.  Эти  акты,  поскольку 
они  уже  признаны  Казахстаном,  обладают 
равной юридической силой с международными 
договорами 
Республики, 
которые 
были 
ратифицированы  после  принятия  Конституции 
1995 года [18].
Таким  образом,  подведя  итоги,  можно 
сказать,  что  в  доктрине  международного  права 
сложились  две  концепции  взаимодействия 
международного и национального права: дуализм 
и монизм (с приоритетом международного права 
над  внутригосударственным  правом  либо  с 
приоритетом внутригосударственного права над 
международным.) Все эти концепции получили 
свое  развитие  в  тот  или  иной  исторический 
период,  однако  в  настоящее  время  вопрос  том, 
какая  из  данных  концепций  является  наиболее 
приемлемой все еще остается дискуссионным. 
Статья 
4.3 
Конституции 
Республика 
Казахстан,  согласно  которой  международные 
договоры,  ратифицированные  Республикой, 
имеют  приоритет  перед  ее  законами  и 
применяются  непосредственно,  кроме  случаев, 
когда из международного договора следует, что 
для  его  применения  требуется  издание  закона, 
не  утверждает  приоритет  международных 
договоров перед законами Республики Казахстан, 
т.к.  в  соответствии  с  п.2  и  п.3  этой  же  статьи, 
Конституция имеет высшую юридическую силу 
и  прямое  действие  на  Республике  Казахстан,  а 
также приоритет перед законами имеют только 
международные  договора,  ратифицированные 
Республикой, 
т.е. 
полученные 
согласие 
парламента Республики Казахстан. 
Список  литературы
1. Max Planck Encyclopedia of Public International Law/ from Oxford Public International Law (http:// 
opil.ouplaw.com). © Oxford university Press, 2013, Subscriber: Wroclaw University; дата 25 января 2014г.
2. Блищенко И. П., Международное и внутригосударственное право, М., 1960.
3. Гегель Г., Философия права. – М.: Мысль, 1990.
4.  Абайдельдинов  Е.  М.,  Соотношение  международного  и  национального  права  Республики 
Казахстан проблемы становления приоритетности). – Алматы: «Юридическая литература», 2002.
5. Афоничкина Н.В., Международное и внутригосударственным право в общем правовом поле // 
Международные отношения и право: взгляд в XXI век. Материалы конференции в честь профессора 
Л.Н.  Галенской,  СПб.:Издательский  дом  С.-  Петерб.  гос.  ун-та,  «Университеский  издательский 
консорциум «Юридическая книга»», 2009.
6. Cassese A., International law, Third edition, Oxford University Press: 2005.
7. Буроменский М., Международное публичное право 2006 / http: //readbookz.com/pbooks/book-
34/ru/.
8. Kelsen H., Principles of International law.- The Lawbook Exchange, Ltd., 2003.
9. Тихомиров Ю.А., Курс сравнительного правоведения,- М: НОРМА, 1996.
10. Сарсембаев M.A., Международное право, Учебник 3-е издание, Алматы: Данекер, 2001.
11.  Барбук A.,  Соотношение  международного  и  внутригосударственного  права:  теоретические 
аспекты // Журнал Международного права и Международных отношений, 2005 - № 1. 

217
12. Хайд Ч., Международное право, его понимание и применение Соединенными штатами т-1, 
М: Иностр. лит., 1950.
13. Афоничкина Н.В., Теоретические вопросы понимания имплементации международного права 
в правовой системе государства // Вестник ОГУ №3. 
14.  Усенко  Е.Т.,  Соотношение  и  взаимодействие  международного  и  национального  права  и 
Российская Конституция// Московский журнал международного права, 1995 №2.
15. Мюллерсон Р.А. Некоторые тенденции соотношения международного и национального права 
//  Международное  и  внутригосударственное  право:  Проблемы  сравнительного  правоведения.  – 
Свердловск, 1984.
16.  Конституция  Республики  Казахстан  от  30  августа  1995  года  //  http://www.constitution.kz//, 
дата: 14.05.2014 г.
17.  Закон  Республики  Казахстан  Казахстан  от  24  марта  1998  г.  N  213-1  "О  нормативных 
правовых  актах"  от  24  марта  1998  г.  //  http://www.constcouncil.kz/rus/norpb/konstitucionnoe_
proizvodstvo/?cid=0&rid=752, дата: 14.05.2014 г.
18.  Постановление  Конституционного  Совета  Республики  Казахстан  от  11  октября  2000  года 
№18/2 «Об официальном толковании пункта 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан» // http://
adilet.zan.kz/rus/doc/S00000018_#z0, дата: 14.05.2014 г. 
Мақалада  халықаралық  және  ұлттық  құқық  эреккеттестігімен  байланысты  теориялық 
мәселелер  манизм  және  дуализм  бағыттарының  негізінде  ашылады.  Автор  аталған 
тұжырымдамалардың,  атап  айтқанда  Қазақстан  Республикасындағы,  даму  ерекшеліктерін 
анықтайды, сондай-ақ халықаралық жане ұлттық құқықтары әрекеттестігі мәселесіне қатысты 
қазіргі заманғы халықаралық құқық мамандарының көзқарастарына, олардың халықаралық құқық 
және оның заңдық күші ұғымдарын түсіндіруне талдау жасайды.
Түйін  сөздер:  халықаралық  құқық,  ұлттық  құқық,  монизм,  дуализм,  басымдық,  халықаралық 
келісімшарт.
Данная  статья  раскрывает  теоретические  проблемы,  связанные  с  соотношением 
международного и национального права на основе монистического и дуалистического направления. 
Автор определяет особенности развития данных концепций, в том числе в Республике Казахстан, 
а  также  анализирует  взгляды  современных  международников  на  проблему  взаимодействия 
международного и национального права, их подходов к пониманию международного права и его 
юридической силы. 
Ключевые  слова:  международное  право,  национальное  право,  монизм,  дуализм,  примат, 
международный договор.
This  article considers  the  theoretical problems  relevant  to  the  relation  of  the  international law  and 
national law on the basis of the monism and dualism doctrines. The author determines the features of 
these conceptions development, including in the Republic of Kazakhstan and analyses the views of modern 
lawyers on the issue of international and national law interaction, of the role of international law and its 
legal power. 
Keywords: international law, national law, monism, dualism, primacy, international instrument.
Арай Шаншарқызы Рақышева,
Қазақ  гуманитарлык  заң  университеті  Халықаралық  құқык  және  халықаралық  қытынастар 
Жоғары мектебінің доценті, заң ғылымдарының магистрі, PhD докторанты
Қазақстан  Республикасы  халықаралық  жане  ұлттық  құқықтары  өзара  әрекеттестігінің 
теориялық тұжырымдамалары мен ерекшеліктері
● ● ● ● ●
Трибуна молодого ученого

№ 3 (35) 2014 ж. Қазақстан Республикасы Заңнама институтының жаршысы  
218
Ракишева Арай Шаншаровна,
доцент  Высшей  школы  международного  права  и  международных  отношений  Казахского 
гуманитарно-юридического университета, магистр юридических наук, докторант PhD
Теоретические концепции и особенности взаимодействия международного и национального 
права Республики Казахстан
Rakisheva Aray Shansharovna,
associate professor of the Higher school of international law and international relations of the Kazakh 
humanitarian and legal university, master of jurisprudence, doctoral candidate of PhD
The oretical Conceptions and Features of International Law and National Law of the Republic of 
Kazakhstan Interaction

219
Мусахан Айшабиби, 
докторант 2-го курса
Казахского гуманитарно-юридического университета
ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА 
И НОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОГО ОБЫЧАЯ: 
ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ
В  связи  с  «размытым»  пониманием  самой 
правовой  природы  норм  международного 
обычая, вопросы, касающиеся их взаимодействия 
с другими источниками международного права, 
создают еще более сложную картину понимания 
данного процесса. Можно полагать, что вопрос 
касательно процесса взаимодействия источников 
международного  права,  по  сути  предполагает 
определение природы международного обычая. 
Другими  словами,  вопрос  определения  самой 
юридической  природы  норм  международного 
обычая,  а  также  установления  факта  наличия 
международного  обычая  непременно  включает 
в  себя  элементы  взаимоотношения  с  другими 
источниками международного права. 
Целью  данной  статьи  является  раскрыть 
процесс  взаимодействия  таких  источников 
международного  права  как  международный 
обычай  и  общие  принципы  международного 
права. Для достижения данной цели необходимо 
определить 
природу 
общих 
принципов 
международного  права,  или  как  некоторые 
предпочитают,  общепризнанных  принципов, 
их  роль  и  функцию  в  возникновении  норм 
международного обычая, с тем, чтобы попытаться 
раскрыть их «динамичную» взаимосвязь. 
Перед  тем,  как  раскрыть  взаимосвязь 
между  общими  принципами  международного 
права  и  нормами  международного  обычая, 
необходимо  отметить,  что  существует  некая 
неопределенность  в  самом  определении  общих 
принципов международного права. 
Статья  38  Статута  Международного  Суда 
Правосудия (далее - Статут) отображает список 
источников  международного  права,  которые 
Международный  Суд  Правосудия  ООН  (далее 
–  Международный  Суд)  вправе  применить 
при  решении  переданных  ему  споров.  Таким 
образом, в данном перечне присутствуют общие 
принципы права, признанные цивилизованными 
нациями. Уже долгое время актуальным является 
вопрос,  касающийся  источника  возникновения 
общих принципов права в смысле ст. 38 Статута, 
является  ли  источником  общих  принципов 
национальное  право  или  все-таки,  источник 
может  иметь  и  международных  характер  [1,  с. 
74]. 
Еще  когда  разрабатывался  текст  Статута 
Международного  суда,  разработчиками  была 
предложена  такая  мысль,  что  для  того  чтобы 
избежать non liquet в решении спорных дел, Суду 
необходимо  разработать  свод  универсальных 
принципов  международного  права  путем 
толкования  принципов  содержащихся  в 
национальном законодательстве каждой страны. 
Однако, позднее, такое расширение полномочий 
Суда  было  отклонено.  Это  также  было 
продиктовано  неким  ходом  предосторожности 
для  того,  чтобы  судьи  избегали  выносить 
решения,  основываясь  на  своем  субъективном 
мнении.  Поэтому  и  была  предложена  другая 
формулировка,  согласно  которой  Суд  был 
обязан  принимать  решения  в  соответствии 
с  международным  правом.  Это  означало, 
что  и  общие  принципы  права  указанные  в 
перечне  источников,  должны  достичь  статус 
норм  международного  права.  Так,  позднее, 
представители  международно-правовой  науки 
начали  склоняться  к  мнению,  что  источником 
общих принципов права (в смысле ст. 38 Статута) 
могут  служить  резолюции  международных 
организации или международных конференции, 
или другие акты, возникшие в связи с нехваткой 
регулирующих  принципов  в  национальном 
законодательстве  страны  [1,  с.  76].  В  своей 
фундаментальной  работе  посвященной  нормам 
Трибуна молодого ученого

№ 3 (35) 2014 ж. Қазақстан Республикасы Заңнама институтының жаршысы  
220
международного  обычая,  польский  ученый  К. 
Вольфке утверждает, что принципы, на которые 
ссылается  Суд  в  своем  решении,  несмотря  на 
свой  источник  возникновения,  необходимо 
должен  отвечать  требованиям  норм  обычного 
права.  Для  убедительности  своего  мнения,  он 
приводит  мнение  Г.  Силля,  который  считает, 
что  в  Статуте  Международного  Суда  речь 
идет  как  о  принципах  международного  права, 
так  и  о  принципах  национального  права. 
Согласно  его  мнению,  источником  любого 
принципа  международного  права  является 
международный  обычай,  который  в  свою 
очередь  является  повторением  определенного 
поведения  государств  в  рамках  национального 
права.  Таким  образом,  он  представляет  некую 
закономерность  в  становлении  международных 
принципов 
через 
общие 
принципы 
национального права [2, с. 108]. В данном случае, 
мы  можем  наблюдать  отождествление  общих 
принципов  международного  права  признанных 
цивилизованными нациями и общих принципов 
права в рамках национального права.
Интересным  является  мнение  профессора 
К.  Томушата  в  этом  отношений.  По  его 
словам,  несмотря  на  то,  что  он  считает,  что 
общепризнанные нормы, не являясь источником 
общих  принципов  права,  имеют  обособленную 
природу  и  являются  отдельным  источником 
права,  он  считает,  что  эти  общепризнанные 
нормы не могут отдельно служить инструментом 
правотворчества,  а  служат  дополнительным, 
вспомогательным  инструментом  тогда,  когда 
невозможно применить нормы международного 
договора или международного обычая [3]. 
Также  вызывает  интерес  критика  Х. 
Мозлера  относительно  формулировки  ст.38 
Статута. Он считает, что определение в данном 
случае  дано  очень  узкое,  в  том  смысле,  что 
существование  не  всех  принципов  и  правил, 
охватывающих  международные  отношения 
должны  зависеть  от  их  признания  другими 
субъектами  [4].  Таким  образом,  Х.  Мозлер 
разделяет  три  категорий  принципов,  таких 
как,  во-первых,  общие  принципы  и  правила 
национального 
(муниципального) 
права, 
применяемые  в  международных  правовых 
отношениях;  во-вторых,  принципы  и  правила, 
относящиеся  к  определенной  структуре 
международного  сообщества;  в  третьих, 
принципы  международного  права,  источником 
которых  выступает  достигнутый  консенсус  в 
международном сообществе [4, с. 122]. К первому 
виду он относит принципы lex specialis derogat 
generalis, принцип предписания, и даже принцип 
jus  gentium.  Ко  второй  категории  он  относит 
принцип  справедливости,  эстоппель,  принцип 
пропорциональности  и  другие  принципы.  К 
третьему виду Мозлер относит нормы jus cogens, 
нормы  которые  очень  тесно  связаны  с  самой 
основой международно-правового сообщества и 
отчуждение от которых, непременно повлияет в 
целом на это сообщество [4, с. 135]. 
Теперь,  что  касается  природы  общих 
принципов  международного  права,  то  здесь 
также существует много определений [5, с. 136, 
143-144].  Так,  многие  авторы  в  своих  работах 
разделяют  понятия  основных  принципов 
международного  права  и  общих  принципов 
международного права. Так, например, А.В. Дарда 
считает,  что  общие  принципы  международного 
права  и  основные  принципы  международного 
права  –  не  синонимы.  Основные  принципы 
являются  разновидностью  общепризнанных 
норм  (не  общих  принципов  международного 
права),  которые  охватывают  такие  институты 
как,  дипломатическая  неприкосновенность, 
право  мирного  прохода,  свобода  судоходства, 
неприкосновенность  мирного  населения  во 
время  боевых  действий,  свобода  полетов, 
недискриминация в торговых отношениях и т.д. 
[6, с. 27].
Таким образом, А.В. Дарда принимает позицию 
авторов  комментария  Конституции  Российской 
Федерации, где под общепризнанными (общими) 
принципами  и  нормами  международного 
права  понимаются,  «принципы  и  нормы, 
установленные  и  признанные  международным 
сообществом  государств,  то  есть  обязательные 
для  всех  его  членов»  [6,  с.  26],  вместе  с  тем 
утверждая,  что  они  имеют  обычно-правовую 
природу.  К  ним  относятся  основные  десять 
принципов международного права заключенные 
в  Уставе  ООН,  Хельсинском  Заключительном 
Акте  СБСЕ,  а  также  Декларации  о  принципах 
международного права.
С  этим  мнением  сложно  не  согласиться. 
Так,  можно  утверждать,  что  общие  принципы 
международного  права  сами  по  себе  не 
представляют 
источник 
международного 
права,  они  есть  часть  норм  международного 
обычая.  Другими  словами,  общие  принципы 
не  могут  достичь  статуса  правовой  нормы  в 
полном  смысле  этого  слова,  без  его  отсылки 
на  нормы  международного  обычая.  Так  как 
сложно  провести  границы  между  общими 
принципами  международного  права  и  нормами 
международного обычая, можно утверждать, что 

жүктеу/скачать 3,95 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: