Научные труды

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12
1
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
сы  имеют  не  локальный,  а  глобальный  харак-
тер. Во-вторых, для перехода на новую ступень 
эволюции  недостаточно  лишь  политических  и 
социально-экономических  изменений;  необхо-
димо учитывать «новую модель взаимодействия 
человека  и  природы»,  принимать  во  внимание» 
не  только  социальные,  но  и  ноосферные  изме-
рения».  В-третьих,  в  настоящее  время  нужны 
«нравственные  универсальные  императивы», 
способные облегчить существование человека в 
эпоху  болезненной  ломки  ценностей,  ориенти-
ров, мироощущений. В-четвертых, в переходный 
период  неизмеримо  возрастают  возможности 
«активного вмешательства человека в ход преоб-
разовательных процессов» [17, с. 190–191].
  В  этом  же  контексте  коснемся  особенностей 
конституционного  законодательства.  В  переход-
ный  период  конституционное  законодательство 
включает  совокупность  конституционных  ак-
тов в формах Конституции, конституционных и 
обыкновенных законов, а также указов Главы го-
сударства. Раскрывая содержание конституцион-
ного законодательства переходного периода, как 
отмечают многие авторы, его особенность состо-
ит в том, что оно было инициировано «сверху», 
со стороны правящих кругов, а не «снизу», т. е. со 
стороны широких слоев населения. А.Ю. Мель-
виль по этому поводу пишет, что самое «важное 
и принципиальное заключается в том, что в этих 
случаях понуждение сверху наступает лишь в ка-
честве первичного катализатора глубинных про-
цессов,  впоследствии  развивающихся  в  самой 
толще общества. Затем функции самой власти в 
основном  сводятся  к  обеспечению  институцио-
нальной поддержки (курсив – А.Ч.) этих процес-
сов в соответствии с общепринятыми демократи-
ческими процедурами» [18, с. 66].
Представляется,  что  такая  оценка  касается 
всех  государств  постсоветского  периода,  вклю-
чая и Казахстан. С  учетом этого отметим, что в 
Республике Казахстан переходный период начал-
ся в конце 1991 г., закономерный процесс кото-
рого шел по возрастающей прогрессии. Затем он 
стал постепенно ослабевать, а в последние годы 
о нем стали меньше говорить, или, иными слова-
ми, люди стали как бы его забывать. Продвиже-
ние Казахстана по пути прогресса подтверждает 
вывод о том, что наступила другая эпоха, новый 
период, именуемый демократизацией, в услови-
ях которого требуется разумное сочетание цент-
рализации и децентрализации власти и управле-
ния.
Думается, что переходный период [как целое] 
имеет свое возникновение (начало), наивысшую 
точку  развития  и  естественный  закономерный 
спад.  В  свое  время  Аристотель  заметил,  что  в 
поступательном  развитии  «целое»  (to  pan)  и 
«все»  (ta  panta)  определяются  через  число  три: 
начало, середина и конец, которые и составляют 
число целого [19, с. 265]. Пользуясь этим срав-
нением,  логично  заключить,  что  и  переходный 
период имеет свои –  начало, середину и конец. 
Об изменениях на современном этапе в обществе 
и  государстве,  особенно  в  части  децентрализа-
ции  власти  и  управления,  отметил  Президент  в 
своем Послании народу Казахстана  в  феврале  
2005 года.  Безусловно, вместе с этим процессом 
демократизации  будет  наполняться  новым  сущ-
ностным содержанием и конституционное право. 
Таким образом, не только конституционное пра-
во, но и национальное право как целое, пережив 
состояние  переходного  периода,  вступают  на 
очередном  витке  своей  эволюции  в  новый  этап 
поступательного  развития  –  этап  модернизации 
институтов общества и государства, укрепления 
конституционно-правового  статуса  человека  и 
гражданина.
Имея  в  виду  объект  и  предмет  исследования 
конституционного  права,  представляется  оправ-
данным  сделать  некоторые  методологические 
замечания, касающиеся того, что в данном про-
цессе будут возникать как общие вопросы, так и 
вопросы  частного  (особенного)  характера.  Как 
бы  в  целях  упреждения  разночтений  по  пред-
мету  познания,  сошлемся  (для  последующего 
руководства)  на  обязательное  условие,  которое 
воплощает в себе непреложный методологичес-
кий принцип. «Кто берется за частные вопросы 
без предварительного решения общих, тот неми-
нуемо будет на каждом шагу бессознательно для 
себя «натыкаться» на эти общие вопросы» [20, с. 
368].
А натыкаться слепо на них в каждом частном 
случае  означает  допускать  неточности  и  ошиб-
ки в суждениях об объекте и предмете познания 
правовых  явлений,  включая,  конечно,  и  конс-
титуционное  право.  Как  видим,  обозначенный 
вопрос  темы  нашего  исследования  (касательно 
конституционного права) является общим. Кон-
ституционное право Республики Казахстан при 
всех его национальных особенностях в этих от-
ношениях  не  является  исключением.  Это  объ-
ясняется  тем,  что  в  Казахстане,  поскольку  он 
ранее  входил  в  состав  царской  России,  а  затем 
был  субъектом  советской  федерации  (бывшего 
СССР),  действовал  отрасль  государственного 

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12
2
КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
права, и лишь в 1990 г. было введено конститу-
ционное право.
В этом месте нельзя не обратить внимания на 
монографию  Н.Я.  Куприца,    приверженца  го-
сударственного  права,  который  основательно 
провел  исследование  истории  государственно-
правовой  мысли  дореволюционной  России.  В 
монографии  дан  подробный  анализ  политико-
правовых взглядов ведущих представителей раз-
личных  политических  течений  в  России  в  ХIХ 
в.,  рассмотрены  основные  тенденции  развития 
государственного права. Особо сделан акцент на 
исследовании  государственно-правовой  литера-
туры 80–90 гг. ХIХ в. по вопросам юридического 
и  социологического  позитивизма;  проанализи-
рованы  труды  по  государственному  праву  А.С. 
Алексеева, М.М. Ковалевского, Ю.С. Гамбарова, 
В.В.  Ивановского,  М.И.  Свешникова  и  многих 
других известных ученых-государствоведов цар-
ской России [21]. 
Учитывая  достаточную  разработанность  от-
расли  государственного  права  и  его  институтов 
в зарубежных странах, все же думается, хотя бы 
в постановочном аспекте, обратить внимание на 
тенденции  полного  непринятия  идей  конститу-
ционализма (например, в странах Арабского Вос-
тока). В противовес этому направлению отметим 
также  успешный  прогрессирующий  переход  к 
отрасли конституционного права в государствах 
постсоветского периода: Казахстан, Кыргызстан, 
Беларусь, Украина, Россия. 
В этой связи нельзя не сказать особо о мусуль-
манской  государственно-правовой  доктрине, 
которая берет свое начало еще в ХI в. и прошла 
длительный путь эволюции вплоть до ХХ века. 
Одним из представителей доктрины об исламс-
ком праве является Аль-Кавакиби, который, опе-
режая свое время, в конце ХІХ – начале ХХ вв. 
обосновал  идею  соответствия  парламентаризма 
и конституционализма мусульманскому вероуче-
нию. В частности, анализируя положения Кора-
на,  который  предписывал  правителю  прислу-
шиваться  к  мнению  «консультативного  совета», 
Аль-Кавакиби писал: «Мусульманство основано 
на принципах демократического управления, т. е. 
всенародности,  и  совещательной  аристократии, 
т.е. совета нотаблей» [22, с. 18].
 В этом отношении показательной является фи-
лософская работа Б.С. Кабыкеновой. Как отмеча-
ет  автор,  мусульманское  государственное  право 
исходило  из  того,  что  законодательная  власть 
принадлежала  муджтахидам  (наиболее  автори-
тетным  правоведам),  которые  самостоятельно 
решали  вопросы,  обойденные  в  Коране  и  Сун-
не.  Была  разработана  концепция  «верховенства 
шариата»,  перекликающаяся  с  современными 
теориями  «господства  права»  и  «правового  го-
сударства», в соответствии с которой глава госу-
дарства во всех своих действиях связан нормами 
мусульманского права, сформулированными муд-
жтахидами. К примеру, термин «фикх» («ислам-
ский закон»), который первоначально, как пишет 
Б.С.  Кабыкенова,  «использовался  для  обозначе-
ния мусульманско-правовой доктрины, стал при-
меняться и в отношении самого мусульманского 
права в объективном смысле» [23, с. 202–203]. К 
этому добавим  типичные ситуации, касающиеся  
практики рассмотрения судебных дел. По этому 
вопросу  М.Н.  Марченко  замечает,  что  мусуль-
манский  судья,  к  примеру,  осуществляя  право-
судие, обращается непосредственно не к Корану, 
который он не должен толковать, а к книгам, на-
писанным в разные годы авторитетными юриста-
ми, учеными-богословами и содержащими в себе 
такое толкование.   
Как  видим,  судебная практика, а также функ-
ционирование  других институтов государствен-
ной  власти   подтверждают мысль о том, что в 
странах Арабского Востока существует, вопреки 
категоричному  утверждению  Л.Р.  Сюкияйнена, 
не только частное, но и, по нашему мнению, пуб-
личное право.
В данном смысле также отметим, что одним из 
представителей  государственно-правовой  мыс-
ли Арабского Востока, развивающим эволюцию 
фикха,  следует  назвать  Абу  Амина  Биляль  Фи-
липса. По мысли автора, необходимо подходить 
к  фикху  как  к  теоретическому  правосознанию. 
В отличие от шариата, означающего «всю сово-
купность Исламских законов, ниспосланных От-
кровением Пророку Мухаммаду и записанных в 
Коране, а также выводимых из Божественно ру-
ководимого жизненного пути Пророка, называе-
мого Сунной». В контексте практики «фикх оз-
начает науку выведения Исламских норм, Фатв, 
из тех основ, которые находятся в главных источ-
никах Исламского права – Коране и Сунне. Поэ-
тому  в  наиболее  широком  смысле  оно  означает 
всю совокупность Исламских норм, выведенных 
подобным образом» [23, с. 21–23].
Реальность показала (и показывает), что идеи 
Аль-Кавакиби и Абу Амина Биляль Филипса не 
получили дальнейшего развития. Мусульманское 
право, частью которого является государственное 
право (не говоря сколько-нибудь о конституцион-
ном праве), по-прежнему находится под сильным 

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
влиянием религии, составляет ее часть и потому 
не  продвинулось  в  своем  развитии.  Такое  по-
ложение  является  одной  из  причин  отставания 
арабских  государств  в  развитии  институтов  де-
мократии,  приниженного  состояния  правового 
положения человека.
С учетом анализа историко-правового матери-
ала, думается, что необходимо исходить из того, 
что эволюция любого правового явления обычно 
проходит  свои  этапы:  зарождение  (возникнове-
ние),  становление,  развитие.  Данный  принцип, 
безусловно,  распространяет  свое  действие  как 
на  государственное  право,  так  и  на  конститу-
ционное  право.  Причем,  будучи  подверженным 
процессу  эволюции,  как  и  любая  юридическая 
отрасль,  конституционное  право  не  может  воз-
никнуть сразу в полной его форме и содержании. 
Будет точнее сказать, что в самом начале (в том 
или ином обществе и государстве, включая и Ка-
захстан) постепенно зарождались его отдельные 
компоненты,  которые  затем  развивались,  совер-
шенствовались  (как  бы  вызревали)  и  обретали 
признаки конституционно-правовых институтов.
По этой причине в них проявлялись отдельные 
сущностные  (устойчивые)  черты,  признаки, 
свойства, принципы, закономерности, объектив-
но  характеризующие  онтологию  конституци-
онного  права.  Именно  по  названным  и  другим 
основаниям  (в  целом  как  предмет  познания) 
конституционное право только тогда может быть 
с  достоверностью  понято,  когда  проблема  его 
эволюции  рассматривается  в  историко-логичес-
ком,  бинарно-правовом  и  других  аспектах.  Для 
иллюстрации  приведем  пример,  который  вошел 
в учебники по конституционному праву и приоб-
рел характер непреложного авторитета.
В порядке сравнения заметим, что в странах За-
падной Европы конституционное право возникло 
в конце ХIХ века. По этому поводу А.Е. Козлов, 
в  частности,  писал:  «наука  конституционного 
(государственного)  права  в  современном  ее  по-
нимании сложилась только в прошлом столетии. 
Ее становление происходило параллельно с фор-
мированием системы правовых норм, регулиру-
ющих сферу отношений человека и государства и 
организации государственной власти» [23, с. 22].
Поддерживая данную позицию, все же, види-
мо, следует сделать некоторые уточнения. Безу-
словно, речь идет о том, что явилось исходным 
положением  в  процессе  эволюции  конституци-
онного  права.  Прежде  всего,  это  взятые  вместе 
социальные  отношения  и  нормы,  позже  –  это 
институты позитивного права, а также правовая 
наука, которые возникли в том или ином обще-
стве и государстве. Во всех отношениях предре-
шающим фактором, несомненно, следует назвать 
социальные отношения и нормы как объекты бу-
дущего познания с акцентом их превращения из 
состояния «вещь в себе» в динамику «вещь для 
нас».
Именно социальные отношения, будучи факти-
ческим правовым материалом, явились причиной 
не  только  пассивного  созерцания,  наблюдения, 
но и последующей борьбы, получившей осмыс-
ление в предмете познания философии, истории, 
юриспруденции. Результатом такого осмысления 
явились  многочисленные  трактаты,  теории,  до-
ктрины и т.д., что получило впоследствии адек-
ватное  отражение,  закрепление  в  нормативных 
актах  государства.  Конечно,  не  всегда  и  не  во 
всех случаях закреплялись правовые идеи и бла-
га, которые бы отражали интересы человека.
На наш взгляд, такой подход позволяет онтоло-
гию,  как  процесс  познания  эволюции  государс-
твенного  и  конституционного  права,  разделить 
на два больших периода – догосударственный и 
государственный.  Причем,  если  государствен-
ный  период  возникновения  и  развития  получил 
свое предметное обоснование в политической и 
правовой истории, то период догосударственного 
зарождения эволюции правовых явлений может 
вызвать серьезные возражения. Здесь, безуслов-
но, нужны весомые аргументы.
К  числу  непреложных  аргументов  следует 
отнести  объективно  сложившиеся  социальные 
отношения, которые зарождались в недрах дого-
сударственного  общества;  составляли  обычный 
социопорядок, который обеспечивался системой 
социальных правил и норм. Напомним справед-
ливое замечание Ф. Энгельса о том, что обычаи 
регулировали  общественные  отношения  более 
надежно  и  справедливо,  чем  закон.  Данное  по-
ложение  Ф.  Энгельса,  как  видим,  показывает 
реальную  силу,  непререкаемый  авторитет  и  эф-
фективность обычаев в регулировании всего об-
щественного уклада жизни людей. Возникавшие 
на этой основе органы публичной власти призна-
вали,  использовали,  санкционировали  обычаи, 
превращая  их  в  юридические  предписания.  Ис-
тория правовой мысли (Томас Пейн, Георг Пухта, 
Фридрих Савиньи и др.) доказывает, что право, 
власть, конституционализм возникают в догосу-
дарственном  обществе.  С  этой  целью  проведем 
анализ и аргументацию такого подхода.
Весьма показательным аргументом в этом от-
ношении  являются  труды  Томаса  Пейна,  отно-

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
сящиеся к концу ХVІІІ века. В частности, в из-
вестном памфлете «Права человека» (1791–1792 
гг.) Т. Пейн писал о своем отношении к конститу-
ции и конституционализму. Его идеи сводились 
к тому, что конституция – это не одно название, 
а реальная вещь, она существует не только в во-
ображении, но и в действительности, и там, где 
ее нельзя показать в видимой форме, там ее нет. 
«Конституция есть вещь, предшествующая госу-
дарству, а государство – это всего лишь детище 
Конституции»  [24,  с.  207].  Конституция  какой-
либо страны есть акт не государственной власти, 
а создающего ее народа [24, с. 188–191].
Конечно, нельзя сказать, что в этих суждениях 
Т. Пейна  нет места для дискуссии. Напротив,  в 
них  просматриваются  некоторые  противоречия. 
В частности, Т. Пейн, полемизируя с Эдмундом 
Берком, ставит вопрос о том, может ли он пока-
зать английскую конституцию. И если не может 
этого сделать, то «на поверку никакой конститу-
ции нет и не было и, следовательно, народу еще 
предстоит ее выработать». Хотя сам Т. Пейн ут-
верждал, что «конституция есть вещь, предшест-
вующая государству». Из этого суждения видно, 
что  в  любом  обществе  наличествует  конститу-
ция.  Англия,  поскольку  она  охватывается  поня-
тиями не только «общество», но и «государство», 
в этом случае не является исключением.
В  этой  связи  сошлемся  также  на  Фридриха 
Савиньи как наиболее яркого представителя ис-
торической  школы  права,  «короля  германского 
правоведения ХІХ века». Всякий раз, по его мне-
нию,  когда  возникает  вопрос  о  праве,  уже  име-
ется готовое юридическое правило. Такое сужде-
ние дает основание считать, что право возникает 
в среде социальных отношений, причем в любом 
обществе. Согласно этой идее можно, по мысли 
Ф.  Савиньи,  утверждать,  что  в  развивающихся 
общественных  отношениях  созревают  нормы 
конституционного права. Ф. Савиньи рассматри-
вал право как «живое соединение правовых инс-
титутов в их органической связи друг с другом». 
Для определения сущности права он ввел внача-
ле  понятие  «убеждение  народа»,  а  затем  –  «на-
родный дух» [24, с. 284–285, 289].
Последовательным представителем идей исто-
рической школы права был Георг Пухта, который 
весьма категорично утверждал, что право не мо-
жет быть выведено из разума; зародышем права 
является свобода. В силу свободы человек – субъ-
ект права, все юридические отношения вытекают 
из права. Г. Пухта по-своему обосновывал идею 
видимых и невидимых источников права. К од-
ному из видимых источников он (так же как и Ф. 
Савиньи) относил обычное право. Право, как ут-
верждал в конечном итоге Г. Пухта, есть продукт 
исторического развития народа [24, с. 278–283]. 
Справедливую в критическом отношении оценку 
взглядам  представителей  исторической  школы 
права дал известный юрист царской России Н.А. 
Гродескул.
С  учетом  приведенных  и  иных  аргументов, 
видимо, можно утверждать, что в недрах перво-
бытно-общинного  строя  эволюционизировалось 
не только право естественное, но и вместе с ним 
появились зачатки институтов публичной власти. 
Следовательно,  возникшие  институты  права  и 
власти  проявляли  компоненты  публичного  пра-
ва,  в  котором  доминирующее  место  оставалось 
за  развившимся  впоследствии  государственным 
правом. Опять же надо видеть, что само государс-
твенное право не было свободным от присутствия 
в нем отдельных элементов конституционализма, 
которые,  развившись  под  воздействием  норма-
тивно-правовой  прогрессии,  привели  к  полно-
правному утверждению конституционного права 
как социоюридического норматива.
В  свою  очередь  государственный  период  раз-
вития  включает  этапы  античной  и  феодальной 
эпохи, нового и новейшего времени. Поскольку 
в первых двух этапах формально отсутствовали 
конституции (в смысле их современного понима-
ния), то с этим учетом о конституционном праве 
можно говорить условно по основанию того, что 
в то время проявлялись лишь отдельные социаль-
ные компоненты, в некоторых случаях правовые 
институты (о выборах, гражданстве и др.).
Поэтому будет оправданным (на определенных 
этапах  эволюции)  именовать  и  рассматривать 
не конституционное, а государственное право в 
его  позитивном  аспекте.  В  данной  связи  сдела-
ем  оговорку  относительно  того,  что  состояние 
конституционного  права  и  его  сущность  могут 
быть  лучше  осмыслены  и  поняты  через  катего-
рию «государственное право». В этом контексте  
возникает ряд вопросов, касающихся признания 
или,  наоборот, непризнания  приоритетов  «госу-
дарственного  права»  либо  «конституционного 
права».
В качестве исходной посылки возьмем для ана-
лиза  работу  французского  государствоведа  Эс-
мена Адемара под названием «Основные начала 
государственного права». В этой работе, в чем и 
заключается  парадокс,  Э.  Адемар  еще  в  1895  г. 
системно  изложил  именно  основы  конституци-
онного,  а  не  государственного  права.  Причем  в 

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
качестве исходного начала данной отрасли права 
Э. Адемар взял гражданское равенство и личную 
свободу. В этой связи он писал, что в новейших 
конституциях  личные  права  признаны  были  в 
двоякой форме: то в форме деклараций о правах, 
то в форме правовых гарантий. При этом Э. Аде-
мар пояснял, что правовые гарантии представля-
ют  нечто  совершенно  отличное  от  деклараций. 
Это,  по  его  мысли,  настоящие  положительные 
и обязательные законы; еще точнее – это статьи 
конституции, обеспечивающие гражданам поль-
зование тем или иным личным правом. Цель этих 
статей – придать гарантируемым таким образом 
правам особую юридическую силу, какую имеют 
у  многих  новейших  народов  учредительные  за-
коны. Цель этих правовых гарантий, по мысли Э. 
Адемара,  защитить личные права от самого зако-
нодателя, запретить ему издание какого бы то ни 
было закона, колеблющего или нарушающего их 
[24, с. 500–504]. Этот момент наглядно показыва-
ет, что в конце ХIХ в. (в рамках существующего 
государственного права) активно стал культиви-
роваться конституционный процесс, конституци-
онализм, становление и развитие самого консти-
туционного  права  в  формах  социоюридических 
императивов.
Принимая  в  расчет  поставленную  цель,  сде-
лаем необходимое уточнение в части того, что в 
контексте  нашего  исследования  основной  зада-
чей  является  именно  эволюционное  состояние 
конституционного  права  как  ведущей  правовой 
отрасли в национальной системе права. Однако 
такой  подход  не  будет,  на  наш  взгляд,  препятс-
твием  к  решению  сопутствующих  проблем,  ка-
сающихся как общих положений о праве, так и 
частных вопросов, относящихся к конституцион-
но-правовым институтам или к науке конститу-
ционного права. Да и само определение (назва-
ние)  проблемы  непосредственно  указывает  на 
то, что предметом осмысления и анализа взяты 
государственное и конституционное право.
Известно,  что  в  вузах  нашей  страны  долгое 
время  культивировалась  учебная  дисциплина 
под названием «Государственное право»; однако 
с 90-х гг. был введен другой, более совершенный 
и демократичный учебный курс – «Конституци-
онное  право».  В  настоящее  время  в  вузах,  как 
известно,  преподается  «Конституционное  пра-
во  Республики  Казахстан»  и  «Конституционное 
право зарубежных стран». Если поставить в этой 
связи вопрос: что лучше – государственное или 
конституционное  право?  Безусловно,  по  смыс-
лу,  целям  и  задачам,  объему,  выражению  сущ-
ности,  учету  духа  времени,  полноте  отражения 
идеи  права,  справедливости,  равенства,  общего 
блага более приемлемым является термин «кон-
ституционное  право».  В  этой  связи  появились 
официальные  и  неофициальные  оценки,  крите-
рии, позиции относительно приемлемости затра-
гиваемой  терминологии.  Тех,  кто  занимают  ту 
или иную позицию, можно условно разделить и 
включить в одну из трех групп.
В зависимости от существующих позиций пра-
воведов по традиции (что и следовало ожидать) 
нашлись противники и защитники термина «кон-
ституционное  право».  Кроме  них,  выделились 
также  представители,  которые  приняли  комп-
ромиссное  решение  под  названием  «конститу-
ционное  (государственное)  право».  Не  вдаваясь 
подробно в существо спора, кратко остановимся 
лишь  на  тех  аргументах,  которые  расположены 
на поверхности затрагиваемой проблемы.
Вначале,  как  нам  думается,  кратко  изложим 
позицию  сторонников  термина  «конституцион-
ное  право»,  среди  которых  находятся  не  только 
ученые-правоведы, но даже и органы, входящие 
в  систему  исполнительной  власти.  Безусловно, 
принципиальной  и  последовательной  является 
в этом отношении позиция Министерства обра-
зования и науки РК, которое разрешило данный 
вопрос в пользу термина «конституционное пра-
во», решительно отказавшись от термина «госу-
дарственное право».
В этом же контексте воспользуемся результата-
ми проведенного в своё  время интервью профес-
сорско-преподавательского  состава  Академии 
юриспруденции  –  ВШП  «Әдiлет»  (г.  Алматы). 
Перед  интервьюируемыми  был  поставлен  воп-
рос: какой  [отраслевой] термин следует считать 
более  приемлемым  –  «государственное  право» 
или «конституционное право»? Из 10 интервью-
ируемых лиц 9 высказались за утверждение тер-
мина «конституционное право» и лишь один – за 
то,  чтобы  термин  соединял  в  себе  два  начала  и 
именовался не иначе как «конституционное (го-
сударственное)  право».  Аргументы  интервьюи-
руемых (А.Т. Джусупов, В.А. Малиновский, К.Н. 
Шакиров,  М.В.  Лукьяненко  и  др.)  в  основном 
сводились  к  тому,  что  в  современных  условиях 
демократии и свободы термин «государственное 
право»  нельзя  считать  приемлемым,  т.к.  в  нем 
всегда присутствует сущность административно-
го характера.
Конечно, нельзя сбрасывать со счета и ретрос-
пективный  аспект  проблемы.  Еще  в  начале  ХХ 
в.,  когда  Россия  не  имела  конституции,  видные 

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
государствоведы того времени И.В. Гессен, М.М. 
Ковалевский,  Н.И.  Лазаревский,  Б.Э.  Нольде 
поднимали  проблему  конституционного  права. 
В частности, Н.И. Лазаревский даже разработал 
и опубликовал в 1905 г. лекционный курс «Конс-
титуционное право» [25, с.313, 324-325]. Приме-
чательным следует также назвать факт, который 
упоминает  О.С.  Иоффе  о  М.М.  Ковалевском  во 
время  чтения  лекции  студентам  университета: 
«Я  пришел  учить  вас  конституционному  праву. 
Но в России нет Конституции. Чему же я буду вас 
учить?» [25, с. 10].
Уточняя  данное  положение,  отметим,  что  в 
странах  Западной  Европы,  включая  наиболее 
развитые  государства,  в  т.ч.  Францию  (которая 
была примером в развитии демократии), культи-
вировалось государственное право и помыслов к 
идеям конституционного права, по существу, не 
проявлялось.  Хотя  во  многих  государствах  в  то 
время были приняты и действовали конституции. 
Однако официальная юридическая доктрина того 
времени  продолжала  строиться  не  на  конститу-
ционном праве, а традиционно покоилась на тео-
рии государственного права.
Такое  положение,  видимо,  можно  объяснить 
научными изысканиями известного юриста Мо-
риса  Ориу  (представителя  науки  государствен-
ного  и  административного  права  во  Франции), 
который  разработал  новый  способ  познания 
юридической  действительности  под  названием 
«институциональный  метод»  [25,  с.  603–604]. 
Своим  авторитетом  (и  как  автор  одного  из  ме-
тодов  институционального  анализа)  М.  Ориу 
оказал сильное влияние на многих западных пра-
воведов, поэтому некоторые из них (Г. Еллинек, 
Н.И. Лазаревский) не видели, и, по существу, не 
проводили принципиального различия между го-
сударственным, административным и уголовным 
правом.
Напротив,  не  иначе  как  правовым  новаторс-
твом можно назвать тот факт, что передовые умы 
царской  России  стали  творчески  осмысливать 
сущность государственного права и при этом ус-
матривали в нем императивы административного 
характера. По этой и другим причинам возникали 
гуманистические правовые идеи, которые никак 
не  совмещались  с  сущностью  государственного 
права. По этой, видимо, причине М.М. Ковалев-
ский высказал перед студентами свою озабочен-
ность  и  приверженность  к  конституционному 
праву.
Несколько позже ряд известных ученых совет-
ского периода – И.П. Трайнин, В.Ф. Коток, С.И. 
Русинова, В.А. Рянжин и др. поставили вопрос о 
переименовании отрасли государственного права 
в конституционное право. В качестве аргумента 
отмечалось,  что  исторически  в  России  всегда 
употреблялся  термин  «государственное  право». 
Однако, по мнению С.И. Русиновой и В.А. Рян-
жина, термин «государственное право» является 
неприемлемым по наиболее существенным осно-
ваниям.
Во-первых,  широкие  круги  населения  не  зна-
комы с проблемами деления права на отрасли и 
отождествляют  государственное  право  со  всем 
внутригосударственным правом, т.е. термин по-
нятен только специалистам.
Во-вторых,  очень  часто  под  государственным 
правом понимают только правовую отрасль, ре-
гулирующую вопросы организации государства, 
хотя в действительности это далеко не так. На-
пример, нормы данной отрасли наряду с вопро-
сами  организации  государства  регламентируют 
основы общества, положение в нем личности, а 
также  другие  отношения  [26,  с.  4–6].  Без    сом-
нения,  на наш  взгляд, было бы  логично и убе-
дительно,  если бы  авторы подвели  аргумент в   
части  того,  что  термин «государственное  пра-
во»  можно   оставить и понимать его в значении 
субъективного права  государства. 
  С учётом  этого  логичным  представляется   
вопрос  о  соотношении  означенной      термино-
логии      относительно  того,  что  термин  «конс-
титуционное право» намного шире, чем термин 
«государственное  право».  Чтобы  это  доказать, 
воспользуемся для сравнения некоторыми право-
выми категориями. Так, в отраслевом измерении 
«государственное право» (в духе современности, 
особенно идеи права), по существу, взаимоисклю-
чает логическую и правовую связь субъекта с его 
субъективными правами и свободами. Например, 
в п. 1 ст. 15 Конституции Республики Казахстан 
1995 г. предусмотрена норма следующего содер-
жания:  «каждый  имеет  право  на  жизнь».  Если 
провести предметную связь, то во всех отноше-
ниях правомерной будет формула «каждый имеет 
конституционное право на жизнь». Но если дан-
ную  формулу  переложить  в  контекст  государс-
твенного права, то получится, что «каждый име-
ет государственное право на жизнь». Здесь, как 
видим, явно теряется  правовой смысл.
В других случаях, когда речь идет о правах и 
свободах  человека:  о  свободе  передвижения,  о 
личной свободе, о свободе труда, творческой де-
ятельности, – с данными понятиями термин «го-
сударственное право» просто не совместим. Тогда 

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
как термин «конституционное право» предметно 
(преемственно) отражает суть дела. Видимо, не 
следует в современных условиях излишне дока-
зывать  всю  алогичность    отраслевого  термина 
«государственное право». Можно привести мно-
го  других  подобных  примеров,  но,  по  нашему 
мнению, уже этого сравнения достаточно, чтобы 
показать относительную неприемлемость терми-
на «государственное право», особенно для усло-
вий Казахстана. 
Больше  того,  принятая  народом  Конститу-
ция  РК  трудно  согласуется  с  государственным 
правом. Ведь Конституция – это высший закон. 
Если принять сторону тех, кто отстаивает термин 
«государственное право», то налицо будет прояв-
ляться ущербность субъектов в их правах и сво-
бодах. Даже в отношении такого круга субъектов 
с  их  конституционно-правовым  статусом,  как 
должностные лица и государственные служащие. 
По этому и другим основаниям, как нам видится, 
термин «конституционное право» является более 
содержательным, гибким, удачным, корректным 
и  вместе  с  этим  намного  (в  правовом  смысле) 
мощнее  по  сравнению  с  термином  «государс-
твенное  право».  Но  консервативная  живучесть 
термина  «государственное  право»  продолжает 
утверждать себя не в том качестве, в каком этого 
требует  современная  эпоха  конституционализ-
ма. Подтверждением отжившей традиции в этом 
вопросе  является    позиция  д.ю.н.,  профессора 
А.С. Автономова [27].
Критически  оценивания  содержание  термина 
«государственное право», поставим вопрос: что 
будет более весомым и авторитетным для субъ-
ектов, участвующих в конкретном правоотноше-
нии – субъективное конституционное или субъ-
ективное  государственное  право?  Если  выбрать 
государственное право субъекта и поставить его 
выше права конституционного, то тогда мы пере-
черкнем всю демократию, реформы и те достиже-
ния, которые определяют уровень и направление 
прогресса, т. е. перейдем тем самым на админис-
тративно-командные методы управления.
Между тем данный термин (в усеченном вари-
анте) существует и даже находит своих сторонни-
ков. Наиболее последовательными из них являют-
ся  Б.А. Страшун, И.В. Мухачев, В.Е. Чиркин и др. 
[28, с. 3]. Конечно, нельзя сказать, что в их доводах 
ничего  нет  убедительного,  напротив,  находятся 
аргументы и логично оправдываются традицион-
ность и приемлемость термина «государственное 
право». Более того, в их суждениях отмечается до-
статочная взвешенность и даже самокритичность.
Термин «государственное право» (Staatsrecht), 
пишет  профессор  А.С.  Автономов,  весьма  рас-
пространен в современной Германии, в которой 
после Второй мировой войны существует демок-
ратический режим. В России наука государствен-
ного  права  складывалась  на  рубеже  ХIХ  и  ХХ 
веков.  При  этом  многие  русские  юристы  под-
черкивали значение государственного права как 
отрасли для ограничения произвола каких бы то 
ни  было  государственных  органов.  Допустим, 
что  данная  формула  критически  воспринимает-
ся  А.С.  Автономовым,  то  вслед  за  ней  должна 
соответственно  формироваться    и  его  позиция 
по  вопросу    признания  конституционного  пра-
ва. Однако, продолжает А.С. Автономов, на заре 
становления  науки  конституционного  права  в 
романоязычных странах ученые часто указывали 
на то, что в центре внимания данной науки нахо-
дится государство.
Здесь весьма кстати была бы ссылка на Г. Елли-
нека, но А.С. Автономов не воспользовался ею. 
Тогда  сразу  бы  высветилась  административная 
сущность  государственного  права.  Но,  продол-
жая аргументацию, А.С. Автономов искусствен-
но  подтягивает  весьма  объемный  и  фундамен-
тальный  труд  французского  юриста  Л.  Дюги 
(как сторонника идей солидаризма) –  «Консти-
туционное  право»,  в  подзаголовке  которого  со-
держится  уточнение  названия  –  «Общая  теория 
государства».  В  демократической  Швейцарии  в 
работах,  выходящих  на  французском  языке,  ис-
пользуется термин «конституционное право». В 
то же время в годы существования фашистских 
режимов  в  Испании  и  Португалии  использова-
лось  словосочетание  «конституционное  право» 
так же,  как  и  после  установления  демократии  
[29, с. 50–51, 53].
С  таким  суждением  можно  согласиться,  но 
лишь  отчасти,  поскольку  Германия  ревностно 
старается придерживаться своих традиций. Хотя, 
надо  сказать,  в  Конституции  современной  Гер-
мании  также  закреплены  согласно  конституци-
онно-правовому статусу человека и гражданина 
их права и свободы, которые следует называть не 
государственными,  а  конституционными  права-
ми и свободами. Например, в п. 2 ст. 2 Основного 
закона Германии записано: «Каждый имеет право 
на жизнь… Свобода личности ненарушима» [30, 
с. 5]; в п. 1 ст. 8: «Все немцы имеют право соби-
раться мирно и без оружия, без предварительного 
извещения или разрешения» [31, с. 7]. 
В  то  же  время,  к  примеру,  если  данную  фор-
мулу  переложить  в  контекст  субъективного  го-

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
сударственного  права,  то  получится,  что  «каж-
дый  имеет  государственное  право  на  жизнь». 
Наверное,  не  будет  особой  предвзятости,  если 
сказать,  что  в  Германии  правоведы  тоже  могут 
ошибаться.  Ссылки  А.С.  Автономова  на  труды 
В.М. Гессена и  Л. Дюги тоже являются не совсем 
убедительными. Резюмируя, А.С. Автономов пи-
шет:  «я  придерживаюсь  продолжения  традиции 
применения  термина  «государственное  право». 
Однако  если  термин  «конституционное  право» 
окончательно  вытеснит  из  употребления  в  Рос-
сии термин «государственное право» (а тенден-
ция в этом направлении в настоящее время явно 
просматривается), то я, естественно, перейду на 
использование  термина  «конституционное  пра-
во»  в  значении  абсолютно  тождественном  (как 
это пока, по крайней мере, принято в отечествен-
ной науке и практике) значению термина «госу-
дарственное право», поскольку, – делает акцент 
автор, – считаю весьма важным сохранение тер-
минологического единства в любой сфере чело-
веческого знания, а в юриспруденции особенно» 
[29, с. 153].
Если принять сторону А.С. Автономова и его 
самокритическую  оценку,  то  тогда  «государс-
твенное право» во многом наполнится админист-
ративным содержанием. Здесь, видимо, уместной 
будет позиция Г. Еллинека и ряда других авторов, 
касающаяся государственного права как систем-
ного  понятия.  В  частности,  Г.  Еллинек  считал, 
что  административное  право  является  состав-
ной  частью  государственного  права  [32,  с.  82], 
и в этом, безусловно, содержался определенный 
смысл.  Наверное,  по  этой  причине  некоторые 
ученые начала ХХ в. обосновывали тезис о при-
емлемости термина «конституционное право» и 
полного отказа от администрированного термина 
«государственное  право»,  поскольку  в  то  время 
во  многих  европейских  странах  существовали 
конституции.
Наконец, следует обратить внимание и на тре-
тью группу сторонников данной проблемы, кото-
рые «творчески» соединили оба термина в один и 
наименовали его не иначе как «конституционное 
(государственное) право». Причем такой подход 
нашел достаточное обоснование со стороны из-
вестных  (в  основном  российских)  правоведов: 
И.А. Алебастровой, М.В. Баглай, В.В. Лазарева, 
В.В.  Маклакова,  А.А.  Мишина,  Б.А.  Страшу-
на,  В.В.  Тоболина,  М.Ф.  Чудакова  (Республика 
Беларусь) и др. авторов [33]. Не вдаваясь в под-
робности  вопроса,  с  первого  взгляда  явно  про-
сматривается полная тождественность терминов 
«конституционное»  и  «государственное»  право. 
Тогда  как  на  самом  деле  такой  тождественнос-
ти   не   должно   быть.
Однако надо признать, что В.В. Лазарев и В.В. 
Тоболин  данный  термин,  хотя  и  принимают,  но 
делают это осторожно, лишь с оговоркой, не до-
пуская его использования в современном консти-
туционном праве России [34, с. 45–50]. Примерно 
такую же, но несколько противоречивую позицию 
занимает М.В. Баглай [35, с. 19], который одно-
значно ставит вопрос: «Конституционное право 
или государственное право?». Отвечая на данный 
вопрос, М.В. Баглай допускает, что «между ними 
нет принципиальной разницы, и дело чаще всего 
в традиции». Между тем тут же, резюмируя свой 
анализ по данному вопросу, он делает акцент, что 
в «современных условиях большинство российс-
ких исследователей склоняются к замене тради-
ционного названия на «конституционное право». 
В этом видят своеобразный знак отказа от тота-
литарной государственности в пользу конститу-
ционализма и демократии» [35, с. 18].
Использование  в  науке  этих  терминов  может 
вызвать  путаницу  и  разнобой  в  трактовке  юри-
дических  понятий.  Хотя,  на  наш  взгляд,  можно 
допустить, что такой подход лишь отчасти имеет 
свою  логичность.  Во-первых,  в  цивилизованных 
развитых  странах,  где  приняты  и  действуют  де-
мократические конституции, в основном исполь-
зуется термин «конституционное право». И только 
как исключение, в отдельных странах, к примеру, 
в Германии, при наличии демократической Конс-
титуции  по  традиции  принято  «государственное 
право». Во-вторых, в странах, где не было конс-
титуций  либо  существуют  недемократические 
конституции (Северная Корея, Куба, Боливия, Аф-
ганистан,  страны  Арабского  Востока),  соответс-
твенно не может быть и конституционного права.
В  таких  государствах  устанавливается  госу-
дарственное право, которое по сущности харак-
теризуется  административно-юридическим  (но 
не  правовым)  характером;  т.  е.  аналогично  или 
равно тому, как многие правоведы проводят раз-
личие в понятиях «право» и «закон». Хотя впол-
не допустимо и может иметь место в названных 
странах «конституционное право», но оно будет 
искусственным и содержать в себе сущность го-
сударственно-административного  права.  Тезис 
об отличии государственного права от конститу-
ционного права объективно может быть доказан 
эмпирическим путем через  институты норм пра-
ва  и  правовых  отношений,  выражающих  собой 
социоюридические нормативы.

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12

КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИЯЛЫҚ ҚҰҚЫҚ
Для сравнительного анализа возьмем несколь-
ко примеров, иллюстрирующих правоотношения, 
основанных на нормах государственного права и 
нормах  конституционного  права.  В  частности, 
отношения  гражданства,  отношения  собствен-
ности, отношения чести и достоинства человека 
и др. Наиболее ярким из них является институт 
гражданства. Так, в СССР действовал Закон от 19 
августа 1938 г., которым устанавливался инсти-
тут лишения гражданства. Пунктом б) ст. 7 этого 
Закона,  к  примеру,  предусматривалось:  «лише-
ние гражданства СССР может иметь место в силу 
особого в каждом случае указа Президиума Вер-
ховного  Совета  СССР»  [36].  Юридические  (но 
не правовые) идеи этого Закона получили свою 
преемственность и в  другом Законе о гражданс-
тве СССР от 1 декабря 1978 г., в котором также 
был  сохранен  институт  лишения  гражданства 
[36]. Более того, Указом Президиума Верховно-
го Совета СССР от 15 июня 1979 г. «О порядке 
введения в действие Закона СССР «О гражданс-
тве  СССР»  предусматривался  институт  выдво-
рения  лиц  за  пределы  СССР  [36].  Анализ  этих 
государственно-юридических  норм  показывает 
всю  их  недемократичность,  неравенство,  адми-
нистративный произвол, что, собственно, прямо 
указывает на административную сущность госу-
дарственного права.
В этом отношении непонятны с гуманитарной 
точки  зрения  и  духа  современности  в  условиях 
правовой  цивилизованности  факты  того,  что  в 
той  же  Германии,  а  также  в  ряде  других  циви-
лизованных  государств  –  Австрии,  Испании, 
Великобритании, Польше, США – действует ин-
ститут лишения гражданства. Причем в качестве 
основания лишения гражданства могут быть не 
только  совершенные  преступления,  достаточно 
обычных  противоправных  поступков.  Поэтому 
лишение гражданства в перечисленных государс-
твах рассматривается как мера воздействия или 
наказания  в  форме  применения  санкции  юри-
дической нормы. Г.П. Лупарев по этому поводу 
пишет,  что  в  ряде  стран  «такую  меру  считают 
негуманной  и  конституционно  запрещают,  или 
в  качестве  исключения  допускают  только  в  от-
ношении натурализованных граждан и в течение 
определенного срока после натурализации» [37, 
с. 61].
Для  сравнения  приведем  положения  п.  2  ст. 
10  Конституции  Республики  Казахстан  1995г.: 
«Гражданин Республики ни при каких условиях 
не может быть лишен гражданства, права изме-
нить свое гражданство, а также не может быть из-
гнан за пределы Казахстана». Б.А. Кистяковский, 
выделяя основные свойства правового государс-
тва, отмечал, что осуществление неотъемлемых 
прав  человека  и  гражданина  есть  непременное 
условие всякого политического, правового и со-
циального прогресса. Поэтому оно должно быть 
основополагающим  в  любой  теории,  которая 
стремится выработать взаимоотношения личнос-
ти и власти [38, с. 490].
Приведенных  сравнений,  видимо,  будет  до-
статочно,  чтобы  убедиться  в  административной 
сущности  государственного  права  и  его  непри-
емлемости в условиях правового государства. С  
учетом  этого,  как  нам  думается,  логичнее  было 
бы  именовать  учебники  (авторы  И.А.  Алебаст-
рова, А.А. Мишин, М.Ф. Чудаков; под редакцией 
В.И. Лифитского, Б.А. Страшуна) не «Конститу-
ционное (государственное) право» [11;33;39; 40, 
с.343],  а  «Конституционное  и  государственное 
право зарубежных стран». Тогда все стало бы на 
свои места, и не было бы разнобоя в трактовках 
юридических понятий. Еще раз сделаем акцент в 
той части, что термин «государственное право» 
следует вынужденно сохранить, поскольку еще  в 
мире существуют государства с недемократичес-
кими формами правления.
Поэтому,  как  нам  думается,  необходимо  так-
же уточнить, чтобы и в учебных планах юриди-
ческих вузов данная академическая дисциплина 
именовалась  не  «Конституционное  (государс-
твенное)  право  зарубежных  стран»,  а  «Консти-
туционное и государственное право зарубежных 
стран». Конечно, не правы и те авторы, которые 
принимают  другую  крайность.  Например,  они 
именуют  учебный  курс  –  «Конституционное 
право  зарубежных  стран»,  тем  самым  охваты-
вают  им    и  тоталитарные  режимы    правления, 
в которых, хотя и имеются конституции, но нет  
подлинного  конституционного  права;  в  лучшем 
случае есть лишь его зачатки; поэтому   нужен, 
на наш  взгляд,    времен`ой    период  перехода   
политической    системы  в  новое    качественное  
состояние.  Подобный  переход  возможен  лишь 
в  государствах,  где  приняты  демократические 
конституции  и  действуют  либерально-демок-
ратические режимы власти. Собственно, в этом 
проявляется одна из закономерностей эволюции 
конституционного права. Напротив, где создава-
лись тоталитарные режимы, там соответственно 
устанавливалось  и государственное право.
В  будущем  логичнее  издавать  учебную  лите-
ратуру  под  названием  «Конституционное  и  го-
сударственное право зарубежных стран». В этой 

«Ә
д
іл
ет
т
ің
» 
ғы
л
ы
м
и 
ең
б
ек
т
ер
і №
 1
 (
39
) 
20
12
0

жүктеу/скачать 2,13 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: