Казахский национальный
жүктеу/скачать 2,7 Mb. Pdf көрінісі
|
170 Тауар белгiсiн кез келген айналымға енгiзу: дайындау, қолдану, әкелу, сақтау, сатуға ұсыну, тауар белгiсiн немесе осы белгiмен белгіленген тауардан сату, маңдайшадағы жазуда, жарнамада, баспа өнімдерінде немесе өзге де іскерлік құжаттамада пайдалану тауар белгiсiн пайдалану болып саналады. Осы екі жағдай тәжірибеде кейбір түсініспеушіліктерге әкеліп соқтырады. Кей жағдайларда тауар өндірушінің фирмалық атауы мен тауар белгісі арасындағы жосықсыз бәсекеге қатысты даулар туындайды. Мысалы, АҚ «Рахат» конфет өнімдерін шығарады және ЖШС «Самат» «Рахат» маркасымен конфет өнімін шығарады. Бұл жерде, егер де АҚ «Рахат» конфетін шығармайтын болса, ЖШС «Саматтың» «Рахат» тауар белгісін заңсыз пайдалануы туралы сөз болуы мүмкін емес. Егер тауар белгiсiне құқық тауарға немесе оны дайындаушыға қатысты жаңылыстыруға себепкер болса, ол белгiге құқықты беруге жол берiлмейдi. Құқық иесi куәлiкте көрсетiлген тауарлар мен қызмет көрсетулердiң барлық сыныптарына не олардың бөлiктерiне қатысты тауар белгiсiн пайдалану құқығын лицензиялық шарт бойынша басқа тұлғаға беруi мүмкiн. Лицензиатқа тауар белгiсiн пайдалануға рұқсат ететiн лицензиялық шартта, лицензиат тауарларының немесе көрсететiн қызметiнiң сапасы лицензиар тауарларының немесе көрсететiн қызметтерiнiң сапасынан төмен болмайтындығы және лицензиардың осы шарттың орындалуын бақылауды жүзеге асыруға құқығы бар екендiгi туралы талапты қамтуға тиіс. Сондықтан тауар белгiсiн кез келген айналымға енгiзу: дайындау, қолдану, әкелу, сақтау, сатуға ұсыну, тауар белгiсiн немесе осы белгiмен белгіленген тауардан сату, маңдайшадағы жазуда, жарнамада, баспа өнімдерінде немесе өзге де іскерлік құжаттамада пайдалану тек қана тауар белгісін пайдалану деп түсінілуі тиіс. Тауар таңбасын немесе тауар шығарылған жердiң атауын пайдалану тауар таңбасы немесе тауар шығарылған жердің атауы қорғалатын тауарларда және (немесе) олардың бумасында оларды қолдану, тауар таңбасының немесе тауар шығарылған жердiң атауының белгiсi бар тауарды жасау, қолдану, әкелу, сақтау, сатуға ұсыну, сату, маңдайшаларда, жарнамада, баспа өнiмiнде немесе өзге iскерлiк құжаттамада қолдану, тауар таңбасына құқық беру, сондай-ақ оларды азаматтық айналымға өзгеше енгiзу. Тiркелiп қойған заңды тұлғаның фирмалық атауына ұқсас фирмалық атауды пайдалануға болмайды, өйткенi мұның өзi тиiстi заңды тұлғалардың ұқсап кетуiне, сондай-ақ олар шығаратын тауарлар немесе көрсететiн қызметтер жөнiнде жаңылыстыруға әкеп соғуы мүмкiн. Тауар таңбасын немесе тауар шығарылған жер атауын жалпыға бiрдей қолжетiмдi телекоммуникациялық желiлерде (Интернетте және басқаларда) рұқсатсыз пайдалану да тауар таңбасы иесiнiң айрықша құқығын немесе тауар шығарылған жер атауын пайдалану құқығын бұзу болып табылады. Қорғалатын тауар таңбасын немесе тауар шығарылған жер атауын, сондай-ақ араласып кеткен дәрежеге дейiн олармен ұқсас белгiлердi заңның талаптарын бұза отырып, бiртектес тауарларды пайдаланғаны үшiн кiнәлi тұлғалар Қазақстан Республикасының заңдарына сәйкес жауапты болады. Қазіргі нарық жағдайында тауар шығарушылар, қызмет көрсетушілер мен жұмыс орындаушылардың тауар белгісін құқықтық қорғау қажет. Бөтен біреудің тауар белгісін көшіріп алу арқылы шығарылып жатқан тауарлар рынокта бүгінгі күні саны шексіз және оларға қадағалау жасап, шаралар жүйесін күшейтпесек, қарапайым тұтынушы зиян шегеді. Себебі ертеңгі күні сапасыз тауар үшін кімге талап қоятынын білмей дал болатын да тұтынушы. *** В научной статье рассмотрены вопросы товарного знака и недобросовестной конкуренции. Автором предлагается внести изменение в законодательные акты, регулирующие вопросы товарного знака. *** The questions of trade mark and unfair competition are considered in this article. The author offers to change the legislation, which regulates these questions. Е.Э. Кибанова ДОГОВОР КАК ОСНОВАНИЕ ДЛЯ ПЕРЕДАЧИ РЕБЕНКА НА ВОСПИТАНИЕ В ПРИЕМНУЮ СЕМЬЮ Положение о приоритетной роли родителей в жизни и воспитании своих детей, их благотворном воздействии на интеллектуальные, нравственные и иные качества ребенка относится к бесспорным. В тех случаях, когда по каким-либо причинам ребенок лишился родительского попечения, необходимо создать условия, при которых он может оказаться в нужной для своего полноценного развития атмо- Вестник КазНУ. Серия юридическая. № 2(50). 2009 171 сфере семьи, близкой к атмосфере семьи кровных родителей. Этому служат семейные формы устройства несовершеннолетних детей, одной из которых является приемная семья. Правовым основанием для передачи ребенка на воспитание в приемную семью в соответствии с ныне действующим законодательством служит договор. Появление такой правовой конструкции, как договор в регулировании семейных отношений, в Семейном кодексе Кыргызской Республики и в литературе связывается с усилением диспозитивных начал в регулировании семейных отношений. Несмотря на это, казалось бы, верное утверждение, следует определить роль договора в регулировании отношений в приемной семье. По нашему мнению при создании приемной семьи наибольший интерес вызывает процесс ее организации, в котором, можно выделить два тесно взаимосвязанных этапа: преддоговорный и непосредственно касающийся заключения договора о передаче ребенка на воспитание в приемную семью. Преддоговорные отношения складываются между будущими участниками договора о передаче ребенка в приемную семью еще до его заключения. В конечном счете именно эти отношения предопределяют успешность воспитания детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в так называемых замещающих семьях. Складывающиеся на этом этапе отношения подчинены определенным правовым требованиям, сформулированным в Семейном кодексе Кыргызской Республики и в Положении о семейных детских домах (приемных семьях). Из требований Семейного кодекса Кыргызской Республики и Положения о семейных детских домах (приемных семьях) (далее - Положение) можно заключить, что точкой отсчета, свидетельствующей о начале преддоговорных отношений, надлежит считать подачу в орган опеки и попечительства потенциальными родителями-воспитателями заявления с просьбой дать заключение о возможности быть приемными родителями (п. 2 Положение). Именно с этого момента стороны вступают в правовые отношения друг с другом, направленные, в конечном счете, на создание приемной семьи. Формирование намерения взять на воспитание ребенка, лишенного родительской заботы, остается за пределами данных отношений, хотя мотивы, которыми в каждом конкретном случае руководствуется потенциальный родитель-воспитатель, имеют немаловажное значение. На стадии преддоговорных отношений орган опеки и попечительства проверяет соответствие качеств кандидатов в приемные родители требованиям, предъявляемым Семейным кодексом Кыргызской Республики и Положением о семейных детских домах (приемных семьях) к их личности, возрасту, состоянию здоровья. В данном случае все существующие правовые запреты и ограничения служат необходимой гарантией соблюдения и обеспечения прав и законных интересов несовершеннолетних детей, подлежащих передаче в приемную семью. В соответствии со ст. 160 Семейного кодекса Кыргызской Республики приемными родителями могут стать совершеннолетние граждане обоего пола. Из данного, достаточно общего, положения вытекает следующее: 1. Родителем-воспитателем может стать гражданин, достигший 18-летнего возраста. Для того чтобы в полном объеме осуществлять функции по воспитанию детей, он должен отвечать требованиям ст. 56 Гражданского кодекса Кыргызской Республики о полной дееспособности гражданина. А дееспособность, как правило, возникает только по достижении совершеннолетия. Соответственно, лицо, не достигшее 18 лет, но ставшее полностью дееспособным в результате эмансипации или вступления в брак до достижения совершеннолетия, не приобретает права стать родителем- воспитателем приемных детей. 2. По смыслу закона, приемными родителями могут быть как 18-летние юноши и девушки, так и лица преклонного возраста. Это утверждение основано на нормах Семейного кодекса Кыргызской Республики, устанавливающих лишь нижний возрастной предел для приобретения статуса родителя-воспитателя и не упоминающих о возрасте, с наступлением которого лицо не может создать приемную семью. Мы разделяем мнение согласно которому необходимо дополнить действующее законодательство о приемной семье положением, определяющим возрастные границы для лиц, намеревающихся создать приемную семью. Это объясняется тем, что деятельность родителей- воспитателей по воспитанию приемных детей требует полной самоотдачи, больших физических усилий, определенного жизненного опыта, а также специальных навыков и знаний. Кроме того, установление четких возрастных показателей позволит избежать ситуаций необъективной оценки своих возможностей в силу возрастных особенностей того, кто хочет заменить родителя. Поэтому мы считаем, что наиболее оптимальным вариантом представляется разрешение стать приемными родителями лицам в возрасте от 25 до 45 лет. Принять ребенка на воспитание разрешается гражданам, которые не только этого хотят, но и в состоянии надлежащим образом исполнять возлагаемые на них обязанности, создать в семье необхо- ҚазҰУ хабаршысы. Заң сериясы. № 2 (50). 2009 172 димые условия для физического и нравственного развития своего воспитанника. Этому служит установленный ст. 160 Семейного кодекса Кыргызской Республики перечень лиц, которые ни при каких обстоятельствах не могут выступать в качестве приемных родителей. К их числу отнесены: лица, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными лица; лишенные по суду родительских прав или ограниченные судом в родительских правах; лица, отстраненные от обязанностей опекуна (попечителя) за ненадлежащее выполнение возложенных на них законом обязанностей; бывшие усыновители, если усыновление отменено судом по их вине; а также лица, которые по состоянию здоровья не могут выполнять обязанности по воспитанию ребенка. Приведенный перечень является исчерпывающим. Однако в настоящее время назрела потребность в его расширении. Необходимость введения новых правовых запретов и ограничений обусловлена в первую очередь интересами несовершеннолетнего (ребенка) в целях ограждения его от «недобросовестных» взрослых, способных ухудшить и без того тяжелую жизнь ребенка. К числу таких ограничений можно, в частности, отнести отсутствие у лица, желающего стать приемным родителем, постоянного места жительства и постоянного дохода. Под местом жительства гражданина традиционно понимают место, где он постоянно или преимущественно проживает, т.е. жилой дом, квартиру, служебное жилое помещение и пр. Что же касается дохода семьи приемных родителей, то он, по меньшей мере, должен быть равен прожиточному минимуму. На вопрос о том, могут ли стать приемными родителями лица, проживающие совместно, но не состоящие в официальном браке, возможен, по нашему мнению, только один ответ: нет. Несмотря на то что между родителями-воспитателями и их воспитанниками не возникают тесные правовые связи, как, например, при усыновлении, тем не менее основным здесь является семейное воспитание детей, лишенных родительской заботы, на протяжении длительного промежутка времени. Для «гражданских» же браков, как правило, характерна недолговременная, основанная лишь на личных отношениях связь. Так, Л.П. Короткова и А.П. Вихров считают, что “семья изначально пребывает только в рамках закона… Сожительство как брачное состояние без регистрации не порождает семейно-правовых последствий и свидетельствует о легкомыслии в брачных отношениях, об аморфности и ненадежности их, о безответности перед семьей и обществом, а в конечном счете о неприятии признаваемой законом и государством семьи”. По этой причине существование приемной семьи может быть поставлено под угрозу. Возникает и иной вопрос: могут ли создать приемную семью однополые пары? Все чаще этой проблеме посвящаются многочисленные дискуссии у нас в стране и за рубежом. В Кыргызстане данный вопрос пока еще остается открытым, в то время как многие государства уже определили свою позицию. Так, можно констатировать, что в Великобритании, Канаде, Австралии, штате Нью-Джерси (США) гомосексуальные пары получили право на усыновление (удочерение), опеку, создание приемных семей. И хотя для таких лиц наибольший интерес представляет возможность усыновления ребенка (детей), однако теоретически можно предположить, что кто-нибудь из них захочет создать приемную семью. Нам представляется верным мнение О.В. Фетисовой, согласно которому решение поставленного вопроса, не лежит, да и не может лежать в плоскости права. Семейный кодекc Кыргызской Республики не содержит прямых указаний на то, что гомосексуальная ориентация является преградой на пути к созданию приемной семьи. Эта проблема относится к проблемам нравственности и морали, а ее решение зависит от того, насколько общество готово к «признанию» (в правовом смысле) такой категории лиц и наделению их правами супругов, родителей. Кроме того, не следует забывать о ребенке, его психологическом и духовном благополучии. Ведь у ребенка, попавшего в семью однопо- лых родителей, может сформироваться искаженное представление о семье, о предназначении мужчины и женщины, матери и отца. Согласно п. 4 Положения о семейных детских домах (приемных семьях), количество детей, передаваемых на воспитание в приемную семью, может быть двеннадцать человек, включая родных детей и усыновленных. Словосочетание «может быть» указывает на то, что данное положение не является императивным, т.е. в одной приемной семье могут воспитываться как менее, так и более двеннадцати детей. Представляется, что было бы правильнее, если бы количество детей было четко определено, а именно от пяти до десяти, а их общее число, включая родных и усыновленных, не должно превышать двеннадцати человек. Численность подопечных приемной семьи должна быть разумной с точки зрения возможности осуществления полноценного семейного воспитания в отношении каждого ребенка. Приемная семья – это, прежде всего, семейная форма, поэтому думается, что по данному признаку не следует отождествлять ее с детским домом, где количество детей может быть сколь угодно большим. Вестник КазНУ. Серия юридическая. № 2(50). 2009 173 В отношении здоровья и развития детей, передаваемых в семью приемных родителей, ни Семейный кодекс Кыргызской Республики ни Положение о семейных детских домах (приемных семьях) не содержит никаких ограничений и запретов. И это, несомненно, правильно. Тем самым предоставляется возможность обрести семью, получить навыки полноценного семейного общения и воспитания любому нуждающемуся в этом ребенку. Главное, чтобы он мог максимально прибли- зиться к условиям семейного воспитания. Но на практике в приемных семьях часто оказываются дети с отклонениями в умственном или физическом развитии, а также дети более старшего возраста, т.е. те, которые лишены возможности быть усыновленными. Это не препятствует устройству таких детей в приемную семью, если потенциальный родитель-воспитатель предупрежден о действительном положении дел. И если он согласился взять больного ребенка, ему следует помочь при решении проблем бытового, медицинского и педагогического характера. Стадия преддоговорных отношений не ограничивается только решением вопросов относительно подбора, проверки кандидатов в приемные родители. Она ценна еще и тем, что будущие стороны до- говора о передаче ребенка в приемную семью - орган опеки и попечительства и потенциальные родители-воспитатели - наделяются рядом прав и обязанностей, реализация которых ведет к заключению указанного договора. Так, в свою очередь органы опеки и попечительства при подготовке заключения о возможности конкретных заявителей быть приемными родителями должны учитывать условие о сроке, на который они желают создать семью. Граждане, желающие взять детей на воспитание на короткий срок и получившие положительное заключение органов опеки и попечительства, смогут периодически (в зависимости от своих возможностей) принимать детей в семью. При этом они могут заключать договор о создании приемной семьи несколько раз в год. Такая практика будет представлять собой определенный аналог американской формы приемных семей: «foster families». В США существуют своего рода резервные семьи, имеющие право брать детей на временное воспитание. В такие семьи помещаются дети, которых необходимо изолировать от их родных семей по причинам педагогического, психологического и иного характера. Дети проживают в новых семьях до тех пор, пока не отпадут причины, побудившие органы власти применить подобные меры. При этом некоторые дети до достижения ими совершеннолетия сменяют несколько приемных семей. Следующим, наиболее важным и ответственным этапом создания приемной семьи является заключение договора о передаче ребенка (детей) в приемную семью, которым оформляются договорные отношения между сторонами. Их суть состоит в том, что стороны вступают друг с другом в отношения, основанные на правовых и договорных нормах, определяющих их правовой статус, а также берут на себя обязательства в отношении ребенка, подлежащего устройству в семью. Правовой предпосылкой заключения договора о передаче ребенка в семью служит заявление лица, желающего взять его на воспитание в свою семью (п. 2 Положение). Нам представляется необходимым законодательно установить категорию понуждения к заключению такого договора с приемными родителями, если органы опеки и попечительства при отсутствии на то законных оснований уклоняются от его заключения. Необходимо также закрепить в законе правило о возможности рассмотрения в суде преддоговорных споров по заключению договора о передаче ребенка в приемную семью, если стороны не могут согласовать условия такой передачи. Суд, рассматривая этот преддоговорный спор, должен руководствоваться интересами ребенка (детей). Именно суд сможет наиболее объективно установить баланс необходимого и возможного для достойного содержания и воспитания детей. Отношения по устройству детей на воспитание в семью являются особыми семейно-правовыми отношениями, в которых очень сильны публичные начала. Именно в их регулировании в наименьшей степени могут и должны применяться методы частного права. Субъектами отношений по устройству детей на воспитание в приемную семью выступают органы опеки и попечительства, приемные родители и приемные дети. Приемные дети не являются стороной договора. Но вместе с тем все действия по заключению договора о передаче ребенка в приемную семью совершаются в пользу устраиваемых на воспитание детей. Договор о приемной семье представляет собой разновидность договора в пользу третьего лица. Сторонами договора о приемной семье выступают органы опеки и попечительства и приемные родители. Множественность участников сделки может негативно отразиться на установлении в таких соглашениях органами опеки и попечительства своих обязанностей, что станет основанием для бесконечных споров о том, кто и что обязан делать. Представляется, что договор о передаче ребенка на воспитание в приемную семью нельзя отнести ни к одному из известных видов договоров в гражданском праве. Однако в научной литературе и в некоторых актах органов государственной власти отношения, складывающиеся из договора о ҚазҰУ хабаршысы. Заң сериясы. № 2 (50). 2009 174 передаче ребенка на воспитание в приемную семью, квалифицируются как гражданско-правовые отношения по оказанию услуг. Вместе с тем возмездность выполнения приемными родителями своих обязанностей, а также обязательственный характер правоотношений не могут стать основанием для отождествления этих отношений с гражданско-правовыми. По нашему мнению заключение договора о передаче ребенка в приемную семью предполагает удовлетворение публичных интересов посредством действий частных лиц. Договор возмездного оказания услуг заключается между субъектами гражданского права в основном с целью удовлетворения частных интересов частных лиц. Представляется, что положительное действие передачи ребенка на воспитание в приемную семью предполагает, что лица, являющиеся приемными родителями, поступаются своими частными интересами в пользу интересов публичных. И при этом они руководствуются не желанием извлечь из этого занятия какой-то доход. Мотив таких действий лежит, как правило, за пределами сферы правового регулирования и заключается в душевной доброте, сочувствии, которые перевешивают на чаше весов личное благополучие лиц, берущих на себя заботу о чужих детях, нуждающихся в помощи. Напротив, желание извлечь прибыль при создании приемной семьи противоречит характеру этих отношений, равно как и семейно-правовым отношениям вообще. Обнаружение такого мотива в действиях потенциальных приемных родителей должно стать основанием к отказу в создании приемной семьи. Путем заключения договора о приемной семье происходит удовлетворение интересов детей – интересов, которые в данном случае являются и публичным интересом государства и общества. Государство перекладывает с себя обязанность заботиться о детях, оставшихся без попечения родителей, на плечи частных лиц. Возмездность выполнения обязанностей приемных родителей по договору может быть отчасти объяснена именно этим. Оплата государством производится за выполнение функции государства по заботе о детях, оставшихся без попечения родителей, и их воспитанию. Характер действий приемных родителей никак не согласуется с представлением об объектах гражданского права, где услуга (действия или деятельность) имеет прежде всего экономическую форму товара. Публичный характер отношений по созданию приемной семьи, а также возникновение обязательств в пользу третьих лиц – детей – требуют должного отражения этих особенностей в действующем законодательстве. В частности, это касается порядка заключения договора о передаче ребенка на воспитание в семью. Определяя природу договора о передаче ребенка на воспитание в семью, нельзя не обратить внимание на попытки отождествления действий, выполняемых приемными родителями, с выполнением трудовых обязанностей. Использование в актах Министерство образования и науки Кыргызской Республики термина «оплата труда» не позволяет распространять на отношения между приемными родителями и органами опеки и попечительства правила трудового законодательства, так как правовая природа этих отношений различна. Однако в упомянутых ведомственных актах употребляется при этом термин «трудовые отношения». Такая, казалось бы, невнимательность и терпимость к смешению понятий в ведомственных актах служит формальным основанием для смешения на практике отношений, складывающихся при передаче на воспитание детей в семьи. Например, родители-воспитатели в патронатной семье оформляются как штатные работники воспитательного детского учреждения и получают за это заработную плату. Если определить природу отношений между органами опеки и попечительства и приемными родителями как трудовые, то следует признать верным распространение на них действия трудового законодательства, в частности правил об отпусках, режиме рабочего времени и т.п. Представляется, что подобное «вторжение» в сферу трудового законодательства не соответствует целям создания и существования института приемной семьи. Как в любой обычной семье не существует отпусков и времени отдыха от исполнения обязанностей родителей, так и для приемной семьи вряд ли это будет приемлемо. Принятие на себя обязанностей приемных родителей не является безусловным основанием для отказа от выполнения своих прежних или новых обязанностей по трудовому договору по месту работы. Если считать, что действия приемных родителей являются трудовой функцией, то приемному родителю следует определиться, какое из этих двух занятий будет для него основным местом работы, а какая работа станет работой по совместительству. Например, если считать, что обязанности приемных родителей – это основное место работы, то получается, что работа по другому трудовому договору должна стать работой по совместительству со всеми вытекающими из этого последствиями. Думается, что такой подход можно рассматривать как ограничение правоспособности приемного родителя, что может стать дополнительным препятствием для создания приемной семьи. Нельзя не учитывать и тот факт, что наличие нескольких детей поставит приемных родителей или одного из |