Ошибка 2 — нет оснований для проведения ОРМ. В постановлении о проведении оперативного эксперимента не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 ФЗ об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:
в описательной части постановления указано: «гр-н М. требовал деньги у гр-на С.». Нет указаний на предусмотренные законом признаки противоправного деяния (п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ об ОРД), т.е. указаний на при знаки конкретного состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК (ч. 1 ст. 290);
в ходе судебного разбирательства выясняется, что основания для про ведения ОРМ, т.е. признаки тяжкого преступления, появились только в ходе или даже после проведения оперативного эксперимента;
оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные, стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет, что решение о его проведении принято в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т.п.
Рекомендации:
требовать от оперативных работников описания соответствующих оснований как минимум в следующих документах: в рапорте о необходимости проведения оперативного эксперимента; в описательной части постановления о его проведении (см. образец 1 приложения 1 настоящего издания); в описательной части постановления о представлении результатов ОРД (см. образец 3 приложения 1 настоящего издания);
следователям, государственным обвинителям необходимо тщательно допрашивать оперативных работников по вопросу о том, какие из предусмотренных законом оснований имелись в их распоряжении до проведения ОРМ. Если вы его об этом не спросите, спросит квалифицированный защитник в суде. Последствия предвидеть нетрудно.
Ошибка 3 — нужны ли «понятые»? К участию в оперативном эксперименте на разных его этапах привлекаются лица, которых называют понятыми. Однако законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц, поименованных таким образом. Усугубляя эту ошибку, оперативные работники разъясняют «понятым» их «права и обязанности», ссылаясь на положения УПК и делая соответствующие записи в акте (протоколе). Такого рода правоустановлений законодательство об ОРД также не содержит.
Очень часто присутствие так называемых понятых становится ахиллесовой пятой стороны обвинения. На судебном следствии они не являются по вызову, меняют показания или забывают их; устанавливается их заинтересованность. Часто недальновидные оперативные работники используют своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти «понятые» часто ее ослабляют. Вместе с тем оптимальный подход к их участию в ОРМ иногда дает ценные дополнительные доказательства. Рекомендации:
если все-таки принято решение об участии посторонних лиц в ОРМ, не следует называть их «понятые», лучше «незаинтересованные лица», «представители общественности», «присутствующие» и т.п. Не следует разъяснять им их якобы права, обязанности, предупреждать их об ответственности и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК, ФЗ об ОРД и т.п. Таких правоустановлений в законодательстве нет;
серьезно следует отнестись к подбору присутствующих граждан. Это должны быть благонадежные, но в то же время незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменить показания. Следователю, а затем государст венному обвинителю необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымались помеченные деньги и т.д.), что они все это пом нят и никоим образом не заинтересованы в исходе дела.