Факультет: юридический
жүктеу/скачать 22,3 Kb.
|
|
КАЗАХСКИЙ НАЦИОНАЛЬНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМ. АЛЬ-ФАРАБИ Факультет: юридический СРС Выполнил: Турсунов И.Д. Проверила: Арын А.А. Правовое регулирование организации и деятельности адвокатуры. Государство, объявив своими высшими ценностями человека, его жизнь, права и свободы (ч.1 ст.1 Конституции РК), тем самым приняло на себя обязанность по их обеспечению. Одним из средств такого обеспечения является закрепление в ч.3 ст.13 Конституции РК права человека на получение квалифицированной юридической помощи. Поэтому наряду с государственными органами, на которые возложена обязанность охраны прав, свобод и законных интересов граждан, в республике организована и действует специальная негосударственная организация - адвокатура, основное назначение которой является содействие в реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией РК права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи (ч.1.ст.1.Закона Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности»[1]). Наиболее эффективно, результативно адвокаты могут осуществлять свои функции, когда они объединены в самостоятельную организацию, независимую от других органов. И такой организацией является коллегия адвокатов, которая представляет собой образованное в соответствии с законом объединение юристов-профессионалов, основным назначением которой является оказание различных видов юридической помощи, предусмотренных законодательством. Юридическая помощь может оказываться и оказывается многими организациями и лицами (например, юридические консультации советов профсоюзов, юридические отделы предприятий, учреждений и организаций, юрисконсульты и т.д.). Но юридическая помощь, оказываемая адвокатами, имеет особое значение. Во-первых, адвокатами оказываются самые разнообразные виды юридической помощи по любому правовому вопросу любому гражданину, государственному и иному органу, должностному лицу, которые вправе обратиться в органы адвокатуры и заключить соглашение об оказании такой помощи. Во-вторых, адвокат имеет более широкие возможности для защиты прав и законных интересов тех, кто обратился к нему за юридической помощью; законодательством прямо предусмотрены используемые адвокатами способы и средства при оказании ими юридической помощи. В-третьих, оказание юридической помощи требует не только специальные юридические знания, но и практические навыки их применения, а такими качествами может обладать только специалист. Сложность отношений, складывающихся в юридической сфере, требуют профессионального ориентирования в большом количестве нормативных правовых актах, умения правильно найти необходимый акт, правильно истолковать его и применить к конкретному обстоятельству. Поэтому и возникает потребность в адвокатах, деятельность которых по оказанию правовой помощи, отвечает как интересам конкретного гражданина, личности, так и интересам общества, государства. В-четвертых, в отличие от других организаций и органов, оказывающих юридическую помощь, последняя является главной и единственной функцией адвокатов, а не одной из многих. Это позволяет адвокатам осуществлять свою деятельность эффективно и квалифицированно. В-пятых, осуществление адвокатами квалифицированной юридической помощи, имеет государственное, публично-правовое значение, поскольку она необходима не только отдельным гражданам, организациям и другим субъектам, но и самому государству, особенно в лице тех органов, которые осуществляют судопроизводство (гражданское, уголовное, по делам об административных правонарушениях). Причем в ряде случаев, государство признает обязательным участие адвоката (например, при наличии обстоятельств, предусмотренных ст.71 УПК РК, ст.589 КоАП. В случае, если уголовное дело было рассмотрено без участия защитника, когда его участие по закону является обязательным, или иным путем нарушено право подсудимого иметь защитника приговор подлежит обязательной отмене (п.4 ч.3 ст.415 УПК РК, п.3 ч.3 ст.668 КоАП). Тем самым, адвокатура оказывает значительное содействие осуществлению правосудия. Однако, это не означает, что адвокатура выполняет государственные функции, такой вывод был бы ошибочным, поскольку порядок ее образования, принципы ее организации и деятельности, требования, предъявляемые к адвокатам, методы и средства, используемые ими при осуществлении своей деятельности, а также другие признаки не позволяет отнести ее к государственным органам. Нередко коллегии адвокатов сравнивают, а то и ошибочно называют общественными объединениями[2]. Действительно, некоторое внешнее сходство между этими объединениями можно усмотреть: они являются негосударственными, некоммерческими (т.е. не имеют цели извлечения прибыли от своей деятельности), членство в них основано на принципе добровольности, они создаются по инициативе не менее десяти учредителей, их деятельность регламентирована помимо соответствующих законов, Уставами. Однако между ними имеются существенные различия, которые заключаются в следующем. 1) Прежде всего, различны организационно-правовые формы этих объединений. Коллегия адвокатов в отличие от общественных объединений имеет иную, специальную организационно-правовую форму, предусмотренную ст.20 Закона РК «Об адвокатской деятельности», что соответствует требованиям ст.34 ГК РК - является некоммерческой, независимой, профессиональной, самоуправляемой и самофинансируемой организацией адвокатов. Кроме того, в отличие от общественных объединений коллегии адвокатов являются сугубо профессиональными организациями, так как объединяют лиц только по профессиональному признаку - при наличии у них высшего юридического образования и права на занятие адвокатской деятельностью. Этот признак отличает коллегии адвокатов и от профсоюзов, которые создаются по производственно-отраслевому принципу, что определяет характер взаимоотношений последних с исполнительной властью и работодателями. Эта особенность взаимоотношений предполагает наделение профессиональных союзов средствами воздействия на власть и работодателя, позволяющих им влиять на их социально-экономическую деятельность[3]. 2) Различны цели, задачи и функции этих объединений. Коллегии адвокатов создаются в целях оказания содействия реализации прав не своих членов, а прав иных граждан и юридических лиц, не являющихся членами коллегии, на судебную защиту их прав, свобод, законных интересов и получение юридической помощи; тогда, как правильно указывают А.Д. Бойков и Н.И. Капинус: «…общественные объединения создаются для защиты интересов лиц, в него входящих. Им не присущ жесткий отбор членов по профессиональному признаку, они не наделены специальными полномочиями, реализация которых требовала бы тесного сотрудничества с органами государственной власти»[4]. Кроме того, коллегии адвокатов содействуют выполнению важной государственной функции в сфере судопроизводства - осуществлению правосудия. 3) Различны и требования, предъявляемые к лицам, вступающим в эти объединения; Если адвокатами могут быть только граждане республики (ч.1 ст.7 Закона РК «Об адвокатской деятельности»), то членами (участниками) общественных объединений могут быть не только граждане республики, но и иностранные граждане и лица без гражданства (ст.11 Закона РК от 19 мая 1996 г. «Об общественных объединениях»). Деятельность адвокатов подлежит лицензированию (ст.ст.9-12 Закона «Об адвокатской деятельности»); тогда как членство в региональных и местных общественных объединениях лицензированием не обусловлено. Кроме того, законом предусмотрен ряд ограничений, установленных для адвокатов (например, адвокатам запрещено состоять на государственной службе, заниматься предпринимательской деятельностью, занимать иную оплачиваемую должность, кроме преподавательской, научной или творческой деятельности), для членов же общественных объединений законом таких ограничений не предусмотрено. 4) Профессиональная деятельность адвокатов является основным и единственным источником их дохода, который отличается от доходов, получаемых при осуществлении других видов деятельности. В отличие от адвокатуры общественные объединения могут осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это может служить достижению уставных целей. Поэтому получаемый ими доход не может перераспределяться между его членами и должен использоваться для достижения указанной цели. В этой связи представляется ошибочным мнение С.Тыныбекова о том, что «коллегия адвокатов как некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям»[5]. Не разделяя это мнение, следует обратить внимание на то, что его автор ошибочно распространяет действие ч.3 ст.34 Гражданского кодекса РК, а также ч.1 ст.33 Закона РК «О некоммерческих организациях» на адвокатуру. Действительно, указанные нормы предусматривают, что некоммерческая организация «может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям». Однако это положение не может, на наш взгляд, распространяться на адвокатуру, поскольку ч.2 ст.33 Закона РК «О некоммерческих организациях» устанавливает, что законодательными актами РК «могут устанавливаться ограничения на предпринимательскую деятельность некоммерческих организаций отдельных организационно-правовых форм». К последним этот же закон относит и коллегию адвокатов (ч.1 ст.17). В соответствии с ч.5 ст.34 ГК РК юридическое лицо (в данном случае - адвокатура) действует на основе ГК РК, закона о каждом из видов юридических лиц (в данном случае - Закона РК «Об адвокатской деятельности»), иных законодательных актов и учредительных документов. Названный закон, определяя назначение адвокатуры, устанавливает запрет заниматься адвокатуре предпринимательской деятельностью (ст.1). Поэтому уставы коллегий адвокатов не могут и не должны содержать положения о занятии ими предпринимательской деятельности, так как это противоречит их уставным целям. Тем более, что ч.2 ст.21 Закона РК «Об адвокатской деятельности» прямо предусматривает, что устав коллегии адвокатов не должен противоречить законодательству. Несмотря на однозначность законодателя в решении вопроса о запрете адвокатуре заниматься предпринимательской деятельностью, в юридической литературе в последнее время дискутируется вопрос о неправомерности установленного законодательством запрета заниматься адвокатам предпринимательской деятельностью[6]. Хотя имеется и противоположное мнение о том, что «говорить о прибыли применительно к деятельности адвокатуры представляется необоснованным»[7]. 5) Коллегии адвокатов обязаны в случаях, предусмотренных законом, оказывать юридическую помощь бесплатно (ст. 6 Закона РК «Об адвокатской деятельности») в порядке обязательного участия в уголовном процессе (ст. 71 УПК РК), а также по делам об административных правонарушениях (ст.589 КоАП). Кроме того, по гражданским делам суд, исходя из имущественного положения гражданина, вправе освободить его полностью или частично от оплаты юридической помощи (ст.114 ГПК РК). В этих случаях возмещение расходов, связанных с защитой и представительством производится за счет средств республиканского бюджета на основании постановления органа, ведущего уголовный процесс, и определения суда, в производстве которых находится дело. А в соответствии со ст.5 Конституции РК и ст.4 Закона РК «Об общественных объединениях» не допускается возложение на общественные объединения функций государственных органов, а также государственное финансирование общественных объединений. Таким образом, коллегии адвокатов не могут быть отнесены к числу общественных объединений. Право адвокатов на реализацию предоставленного им ст.23 Конституцией РК как гражданам Республики права на свободу объединения реализовано ими в форме Союза адвокатов Казахстана - общественного объединения (ассоциации), добровольно созданной в общих целях защиты законных интересов своих членов, а также путем вступления в любые другие общественные объединения, деятельность которых не связана с оказанием адвокатских услуг[8]. Следует указать, что большинство исследователей единодушно в том, что адвокатуру нельзя относить к общественным объединениям. Например, А.Д. Бойков и Н.И. Капинус указывают: «Возникший в последние годы спор по вопросу о том, не входит ли адвокатура в число общественных объединений … должен быть решен отрицательно»[9]. Своеобразную позицию по этому вопросу занимает М.Ю. Барщевский, который полагает, что «с точки зрения «политико-государственной» (но не юридической) терминологии, коллегии адвокатов могут быть отнесены у общественным демократическим организациям. Вместе с тем, с позиции использования точной юридической терминологии, особенно с учетом законодательства, регулирующего порядок создания и деятельности общественных организаций, признать коллегии таковыми трудно»[10]. Ряд практикующих адвокатов совместно с учеными, указывая на отличия адвокатуры от общественных объединений (по целям, функциям, субъектам правового регулирования, требованиям, предъявляемым к вступающим и т.д.), справедливо замечают: «Права, которыми наделяются адвокаты, обязанности, возлагаемые на них, особенности их статуса, отношения с клиентами просто не могут быть вписаны в рамки членства общественных объединений»[11]. Наряду с этим, коллегии адвокатов отличаются также от различного рода юридических фирм, как по характеру, так и по субъектам, видам и целям деятельности. Прежде всего, адвокаты оказывают предусмотренные законом различные виды юридической помощи, что является некоммерческой деятельностью, тогда как юридические фирмы занимаются коммерческой деятельностью и оказывают юридические услуги. Юридические фирмы, оказывая такие услуги, могут, в том числе, давать консультации, составлять документы правового характера осуществлять представительство в суде при наличии лицензии на этот вид деятельности, и доверенности от имени представляемого лица. Адвокат принимает участие в деле на основании ордера. Если же адвокат принимает участие в деле в качестве представителя, то он может действовать по доверенности от доверителя, представляемой вместе с ордером. Сотрудники юридических фирм, в отличие от адвокатов, не могут принимать участие в уголовных и административных делах в качестве защитника, обращаться от своего имени в различные органы, организации, учреждения, с запросами для получения сведений, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, в котором они принимают участие, а также осуществлять иные права и обязанности, предусмотренные Законом РК «Об адвокатской деятельности». В частности, на них не распространяются требования Закона РК «Об адвокатской деятельности» об оказании юридической помощи бесплатно в связи с освобождением от оплаты юридической помощи лиц по их просьбе (ст.6); об обязанности адвоката отказаться от поручения об оказании юридической помощи в определенных законом случаях (п.2 ст.15), заниматься рядом иных видов деятельности (п.6 ст.15) и т.д. В аспекте рассматриваемых вопросов, важно обратить внимание на то, что юридическую помощь могут оказывать только адвокаты, т.е. лица, соответствующие требованиям ст.7 Закона РК «Об адвокатской деятельности». В этой связи следует обратить внимание на то, что помимо адвоката, в качестве защитника по уголовному могут допускаться в соответствии с законом супруг (супруга), близкие родственники или законные представители обвиняемого, представители профсоюзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений, а также иностранные адвокаты, если это предусмотрено международным договором Республики Казахстан с соответствующим государством на взаимной основе, в порядке, определяемом законодательством (ч.2 ст.70 УПК РК). Аналогичные нормы содержат ст.ст.588, 589 КоАП. Как нам представляется, указанные положения противоречат ст.13 Конституции РК, а также ст.28 УПК РК, ст.23 КоАП, предусматривающие, что юридическая помощь должна быть квалифицированной. Такой вид юридической помощи предполагает ее осуществление только на профессиональной основе, т.е. лицами, отвечающими требованиям ст.7 Закона РК «Об адвокатской деятельности» т.е. имеющими высшее юридическое образование, для которых эта помощь является содержанием их профессиональной деятельности. Исходя из этого конституционного принципа, ч.4 ст.4 Закона РК «Об адвокатской деятельности прямо предусматривает: «Профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами». Не является секретом тот факт, что участие супругов, близких родственников в качестве защитников на практике сводится к простой формальности, а в ряде случаев усложняет производство по делу в связи с тем, что эти лица не обладают необходимыми юридическими познаниями. К тому же нередки случаи, когда эти лица используют свое право быть защитником, чтобы без ограничений встречаться с обвиняемым, находящимся под арестом, передавать ему определенную информацию от соучастников, о его позиции по делу, о том, какие давать показания и т.п. Следует обратить внимание на тот факт, что указанные положения УПК РК и КоАП были подвергнуты критике на состоявшейся в 2001 г. международной научно-практической конференции «10 лет независимости Республики Казахстан: достижения и проблемы адвокатуры» многими ее участниками-адвокатами, которые в своих выступлениях отметили несоответствие Конституции РК соответствующих положений УПК РК и КоАП о допуске в судопроизводство в качестве защитников, помимо адвокатов, иных лиц, указанных в этих законах[12]. Солидаризируясь с ними, полагаем, что в качестве защитников должны допускаться только адвокаты, а иные лица, указанные в ч.2 ст.588 КоАП и ч.2 ст.70 УПК РК, - наряду с ними, что соответствовало бы ст.13 Конституции РК. Наряду с этим, следует выяснить вопрос о правомерности отнесения адвокатской деятельности к разновидности индивидуального предпринимательства, а адвоката - к индивидуальному предпринимателю, что прямо следует из положения ч.3 ст.2 Закона РК «Об индивидуальном предпринимательстве», предусматривающего, что этим законом регулируются отношения по осуществлению деятельности адвокатов в части, не регулируемой специальными законодательными актами[13]. На наш взгляд, такая регламентация является в корне неверной. Во-первых, адвокат не может иметь статуса индивидуального предпринимателя, прежде всего, потому, что он не имеет цели извлечения прибыли при осуществлении своей профессиональной деятельности. Во-вторых, вопросы, связанные с налогообложением адвоката регулируются Налоговым кодексом. Тем самым из-за принципиальной неточности закона адвокат по сути дела необоснованно приравнен к индивидуальному предпринимателю, что влечет за собой еще одно существенное нарушение его прав. Речь идет о том, что КоАП уравнивает административную ответственность индивидуального предпринимателя и юридического лица (ст.34 КоАП). Из этого следует, что индивидуальный адвокат приравнен к юридическому лицу в части, касающейся его ответственности, хотя фактически он является физическим лицом и не является индивидуальным предпринимателем. Статья 36 КоАП предусматривает ответственность без вины юридических лиц, а, следовательно, и индивидуальных адвокатов, только на основании факта совершенного деяния, что не может быть применено к физическому лицу. В этой связи представляется справедливым мнение адвоката Г.Нама о том, что «налоговому органу выгодно приравнять индивидуального адвоката к индивидуальному предпринимателю, так как при такой постановке вопроса нет надобности доказывать нарушение налогового обязательства умышленно или по неосторожности»[14]. Поэтому представляется необходимым приведение Закона РК «Об индивидуальном предпринимательстве» и КоАП в соответствие с Конституцией РК и Законом РК «Об адвокатской деятельности». жүктеу/скачать 22,3 Kb. Достарыңызбен бөлісу:
|