Алматы 2013 Рецензенттер: Алибеков С. Т
§ 5. Жария тәртіп туралы ескерту
жүктеу/скачать 2,59 Mb.
|
Халықаралық жеке құқық лекция
| § 5. Жария тәртіп туралы ескерту
Жария тәртіп туралы ескерту (ordre public, public policy ) өзінің коллизиялық құқығының мүмкіншілігі бар, барлық құқықтық жүйеге белгілі болып табылады. Ескертудің мақсаты – ол сот елінің жария тәртібіне сәйкес келмейтін, шетел заңын қолдануды шығарып тастауға жеке коллизиялық норманың әрекетіне шектеу болып табылады. Ескертудің сақтанушылық өзгешелігі ол коллизиялық норманың сілтеме жасаған, белгілі бір заңдарының ортасына байланысты. Осығын байланысты Қазақстан Республикасының Азаматтық кодексінің 1090 бабында жария тәртіп туралы ескерту туралы арнайы айтылған. Онда былай делінген: “Шетел құқығы оны қолдану Қазақстан Республикасы құқықтық тәртібінің негіздеріне (Қазақстан Республикасының жария тәртібіне) қайшы келерлік жағдайларда қолданылмайды. Бұл жағдайларда Қазақстан Республикасының құқығы қолданылады”. Шетел құқығын қолданудан бас тартуды тиісті шет мемлекеттің саяси немесе экономикалық жүйесінің Қазақстан Республикасының саяси немесе экономикалық жүйесінен айырмашылығына ғана негіздеуге болмайды. Отандық коллизиялық норманың әрекетін шектеуге мүмкіндігі бар, жоғарғы когенттік күшті, императивті «қуатты» өзіне алып жүретін құқықтық феноменді қарастырғанда, жария тәртіп туралы ескерту нақтылай бір анықтамаға келіңкіремейді. (бірақ та, осы аудандағы қолайлы дефиниций құру мүмкіндігінің кемшілігі ешқашанда болмаған). Ескерту идеясы, қалыптасу тарихы, постголоссаторлық және глоссаторлық уақытындағы тамырының жайылуына Савиньи, Манчини және олардың жолын қуушылардың еңбектерімен, Француз доктринасы мен практикасының іздеулерімен, коллизиялық құқық туралы жалпы ғылымның дамуымен тығыз байланысты. Бұл жерде Савиньи және Манчинидің көзқарасының ықпалымен М. Вольфтың жария тәртіп концепциясының қалыптасу сипаттамасына баса назар аудару керек сияқты. «Савиньи, -М. Вольфтың жазуындай, кез келген құқықтық жүйеде болатын императивті сипаттағы абсолютті нормалар (ius cogens) екі түрлі болатыны, анық көрсетіп кеткен болатын». Оның бір түрі «құқық иеленушіліктер болып табылатын, тек қана тұлғалардың мүдделеріне енгізілетін», нормаларды қосады. Ал басқасы осы нормалардың «саяси экономикаға немесе саяси жайластырушылыққа қатысы барына, тәуелсіз, жеке тұлғалардың мүдделерін ғана емес, сонымен қатар жария мүдделеріне» немесе моральдық негіздерге жатуына, анықталған нормаларды қамтиды. Бірінші топтағы норманың әрекеті «жеке келісім жасау жолымен», келісімшартпен құтын қашыруына мүмкіндік жоқ. Бірақ «халықаралық жеке құқыққа сәйкес осы жағдай, шетел құқықтық жүйесімен реттелсе, олар қолданбаушылық болып қала береді». Екінші топтағы нормалар «қолдануға жататын, сол шетел жүйесінің белгісіз болған жағдайда да, барлық жағдайларда қолдануда болып табылады». Бірінші топтағы нормалар lois d’ordre public interne (ішкі жария тәртіптің заңы) деген ат аталған болатын, екінші топтағы нормалар lois d’ordre public international (жария тәртіптің нормалары). Шын мәнісіне келетін болсақ, соңғы термин халықаралық өрісте әрекет ететін, ұлттық жария тәртіпті білдіреді. «Ағылшын және герман құқығына айтарлықтай ықпал тигізген» Савиньи, көз- қарасының айырмашылығынан, Манчини «шетел құқығын қолдануды алып тастайтын, ауытқулық сияқты емес, ал халықаралық жеке құқықтық принциптерінен шығатын жағдай ретінде нормаларды» қарастырды, яғни ол шетел құқығын қолдануды алып тастау аясының кеңеюуіне айтарлықтай өкінішке әкелуіне соқтырар еді. Жоғарыда көрсетілген “ius cogens” нормалар түрлерін айыру идеясы Француз негізінің көктеуінде көрсетілген. Француз азаматтық кодексінің 6 бабындағы ережесінде (қоғамдық тәртіппен әдет-ғұрыптарға әсер ететін, жеке келісім заңымен бұзуға болмайды) «ішкі жария тәртіптің» (ordre public interne) анықтау негізін құрды және «халықаралық жария тәртіп» (ordre public international) институтын құрастырудың бастамасы болды. Қазіргі заманның шетел доктринасында «трансұлттық жария тәртіптің» немесе халықаралық жария тәртіптің әрекет етуі («true international public policy»), жариялау идеясы таныс болып табылады. Адамзаттың құқықтары мен бостандықтарын бұзылуына қарсы тұратын, дискриминацияға, әлемдік ынтымақтастықтың бастамасының құқықтық фундаменталды жүйе анықтамасының бастамасы болып табылады. Жария тәртіп туралы ескерту туралы өткен шаққа қысқаша шолу жасаудағы жария тәртіптің екі концепциясының қалыптасуы мен ауқымы көрсетілген: позитвті және негативті.Позитивті концепция («Франко Италияндық» пайда болуымен аталатын) шетел құқығының мазмұнына тәуелсіз нормаларды қолдануды жоққа шығаратын сот рөлінің принциптерімен материалды құқықтық норманың жиынтығы ретінде жария тәртіптің түсінігі құрылған. Негативті концепция (оның шығу тегін герман доктринасынан және Германия азаматтық жинақтың кіріспе заңдарынан іздеу керек) шетел құқықтық норманың мазмұнындағы осы нормаларын, қолданылмайтын етіп жағдай жасайтын қолданылмаушылықтың негізін қарастырады. Барлық жерде жария тәртіп туралы ескерту заңнамаларды негативті вариантта бекітілген, яғни ол коллизиялық норма негізінде шетел құқығына механизмнің өзімен қарай білуі алдын ала анықталған. Егер логикалық ойдан тұжырым жасап шығаратын болсақ, жария тәртіп туралы ескерту шетел құқығына тек қана коллизиялық сілтемемен күшіне енетін болса, онда ескерту заңнамада тек негативті вариантта белгілеуі мен өмір сүруі мүмкін деген қорытындыға келуге болады. жүктеу/скачать 2,59 Mb. Достарыңызбен бөлісу:
|