71
органам власти, нарушает нормальное
функционирование государственных органов. В боль-
шинстве случаев провокационные действия сотрудников имеют место по преступлениям в сфере
незаконного оборота наркотиков, так как последние совершаются в условиях не очевидности
для властей и в раскрытии не заинтересованы ни тот, кто покупает наркотическое вещество, ни
тот, кто его продает. Следовательно, государству приходится применять при расследовании вы-
шеуказанных деяний не только процессуальные методы, но и оперативные мероприятия.
Современное законодательство не содержит норм, устанавливающих ответственность за
провоцирование преступлений, а также не предусматривает понятие и признаки провокацион-
ных действий.
Вместе с тем, само
понятие провокации преступления продолжает дискутироваться как учё-
ными, так и сотрудниками правоохранительных органов.
В российском законодательстве понятие провокации впервые появилось только в советский
период. Следует сказать, что законодателя того времени интересовал только один вид провока-
ции — провокация взятки. Статья 115 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г., а именно там впер-
вые встречается норма о провокации, определяла провокацию взятки как «заведомое создание
должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях после-
дующего изобличения дающего взятку». С 1 января 1927 г. под провокацией взятки понималось
заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих уже не только
предложение, но и получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или приняв-
шего взятку
1
.
По своей правовой природе провокация очень близка к подстрекательству. Однако имеются
отличия в конечной цели и задачах, которые преследуют соответственно подстрекатель и прово-
катор.
Понятие подстрекателя содержится в ч.4 ст. 30 УК РФ и им признается лицо, склонившее
другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом,
т.е. это соучастник преступления, который сам не может или не желает лично совершить пре-
ступление и склоняет другое лицо к его совершению.
Подстрекатель, также как и исполнитель, заинтересован в совершении преступления и в его
результатах, но не желает раскрытия данного преступления. В провокации же провокатор заве-
домо не заинтересован в совершении преступления, а наоборот, стремится к его выявлению,
раскрытию и передаче исполнителя в руки правосудия. Исполнитель в данном случае не знает
об истинных целях провокатора и как бы «принимает от него поручение» на совершение пре-
ступления и тем самым помогает раскрыть многие преступления.
На законодательном уровне упоминание провокации содержится в ФЗ от 12.08.1995 г. №
144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В частности, в ст. 5 в рамках описания тех
действий, которые запрещается осуществлять сотрудникам оперативных подразделений, зако-
нодатель указывает: «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к со-
вершению противоправных действий (провокация)»
2
Лексическое значение термина провокация (лат. provocatio — вызов) предполагает подстре-
кательство, побуждение отдельных лиц, групп, организаций к действиям. При этом в отдельных
толковых словарях подчеркивается «искусственный» характер такого поведения
3
.
Исходя из представленного лексического значения, провокация — подстрекательская дея-
тельность, выражающаяся в склонении, возбуждении лица к совершению преступных действий
с целью искусственного создания доказательств преступного поведения.
С практической точки зрения особое значение имеют критерии провокационных действий,
позволяющие признать определенное преступление таковым. Разработка данных критериев, по
нашему мнению, должна основываться на законодательных требованиях к
проведению опера-
тивно-розыскных мероприятий, осуществляемых сотрудниками органов внутренних дел:
1. Наличие оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия
4
.
В делах о провокациях в обоснование
проведения оперативно-розыскного мероприятия
иногда ссылаются на заявление третьего лица о готовности оказать помощь следствию. Думает-
ся, подобное заявление основанием признаваться не может, поскольку оперативно-розыскные
мероприятия должны осуществляться исключительно по готовящемуся или уже совершенному
преступлению.
72
Иначе говоря, необходимо установить, могло ли соответствующее преступление быть со-
вершено без вмешательства властей, т.е. имели ли место объективные подозрения в том, что ли-
цо задействовано в преступной деятельности или предрасположено к совершению преступле-
ния.
2. Отсутствие инициативы в действиях привлеченных третьих лиц, т.е. если мероприятие
осуществляется с участием таких лиц, то недопустимо инициирование ими преступной деятель-
ности и давление на проверяемых лиц.
В этой части необходимо выяснить вынуждалось ли лицо к совершению преступления.
Примером провокации может служить ситуация, когда полицейские неоднократно повторяли
свое предложение, несмотря на первоначальный отказ заявителя, настойчиво торопя его, подни-
мая цену выше средней или апеллируя к состраданию заявителя, говоря о «ломке» (см. Поста-
новление Европейского суда по делу «Ваньян против Российской Федерации»). Полученные с
применением провокационных методов доказательства следует признавать недопустимыми, что
влечет прекращение уголовного дела за отсутствием состава преступления.
Признание действий сотрудников провокационными актуализирует
проблему привлечения
к уголовной ответственности. На практике суды неоднократно сталкивались с данной пробле-
мой, потому, что если относительно провокации взятки существует специальная норма — ст.304
УК РФ, то прим.тельно к провокации преступлений в сфере незаконного оборота наркотических
средств она отсутствует.
По нашему мнению, существующие в научной литературе предложения о применения в
данных случаях ст. 285 УК РФ не обоснованны, поскольку злоупотребление должностными
полномочиями предполагает использование правомерно предоставленных должностному лицу
полномочий. В свою очередь, совершение провокационных действий не может составлять пра-
вомочия должного лица.
По сложившейся практике совершение сотрудниками оперативных подразделений провока-
ционно-подстрекательских действий квалифицируется как превышение должностных полномо-
чий (ст. 286 УК). Такую квалификацию следует признать верной, т.к. объективную сторону дан-
ного посягательства образует не управленческое решение, а фактические действия, которые
только связаны с осуществляемыми должностными лицами государственными функциями
5
.
Установление того обстоятельства, что сотрудники правоохранительных органов, допу-
стившие в отношении должностного лица провокационно-подстрекательские действия, явно
вышли за пределы полномочий, предоставленных им Законом «Об оперативно-розыскной дея-
тельности», для квалификации содеянного по ст. 286 УК РФ недостаточно. Обязательным при-
знаком должностного превышения является существенный вред законным интересам личности,
общества, государства.
С целью устранения проблем квалификации провокационного поведения сотрудников пра-
воохранительных органов, по нашему мнению, необходимо разъяснить уголовно-правовую
оценку их действий на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ, к тому же более
четко закрепить само
понятие провокации и ее признаки.
1
Уголовный кодекс РСФСР 1922 года // Сборник документов по истории уголовного законодательства СССР и
РСФСР 1917-1952 гг. — М., 1953. С. 130.
2
ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» № 144-ФЗ от 12.08.1995 (ред. от 06.07.2016) // Российская
газета. 18 августа 1995.
3
Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка в 4 т. Т.2 — М.: Русский язык, 2000.
4
Дударенко В.В. Тактический прием засады: разграничение с провокацией преступления // Бизнес, менеджмент
и право. — 2015. — №1. С.165-169.
5
Иванов В.Д., Черепахин В.А. Провокация преступления // Российский следователь. — 2013. — № 14. С.29-32.