ж. д. құсаинова: кенесары қасымов бастаған ұлт-азаттық

32

Кұқық және мемлекет, № 2 (67), 2015

33

Право и государство, № 2 (67), 2015

гражданское право

гражданское право

1

См.: Новицкий И.В. Принцип доброй совести в проекте обязательственного 

права // Вестник гражданского права. 2006. № 1.

2

См.: Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском граждан-

ском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 2.  

С. 375-376.

3

См.:  Жалинский  А.,  Рерихт  А.  Введение  в  немецкое  право.  М.:  Спарк,  2001.  

С. 344. 

4

См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного 

права. С. 124-125.

5

См.: Там же. С. 135. 

6

См.: Дроздова Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве. Ав-

тореф. дисс….канд. юрид. наук. Иркутск, 2004. 

7

См.: Новикова Т.В. Понятие добросовестности в российском гражданском пра-

ве. Автореф. дисс….кнд. юрид. наук. Ростов на Дону, 2009. 

нятие добросовестности, определяя ее как фактическую чест-

ность в поведении или по сделке. В ст. 2-103 уточняется, что до-

бросовестность применительно к коммерсанту означает факти-

ческую честность и соблюдение разумных коммерческих крите-

риев честного ведения торговых дел.

Принцип добросовестности и честной деловой практики закре-

плен в ст. 1.7 Принципов международных коммерческих дого-

воров. При этом стороны не вправе исключить или ограничить 

эту обязанность. Аналогичным образом решается вопрос и в ст. 

1.201 Принципов европейского договорного права.

Одним из основных общих принципов Венской конвенции о 

договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. яв-

ляется принцип соблюдения добросовестности в международ-

ной торговле (п. 1 ст. 7). 

По мнению И. Б. Новицкого, «добрая совесть по этимологиче-

скому смыслу таит в себе такие элементы, как: знание о другом, 

о его интересах; знание, связанное с известным доброжелатель-

ством; элемент доверия, уверенность, что нравственные осно-

вы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каж-

дый в своем поведении».

1

 По мнению М.М. Агаркова, «начало до-

брой совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что 

иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означа-

ет, что каждый должен оправдать то доверие, без которого не-

возможно совершение гражданских сделок. Начало доброй со-

вести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с ис-

пользованием чужого заблуждения или непонимания».

2

По мнению немецких ученых, начало добросовестности пред-

полагает необходимость: 

а) каждой стороне сделать все, чтобы взаимно облегчить испол-

нение обязательства, избегать всего, что может их отяготить 

или сделать невыполнимыми; 

б) избегать нарушения прав другой стороны, исходя из ориен-

тации на решения судебной практики, на то, что каждая сторо-

на должна проявлять необходимую заботу о здоровье и соб-

ственности другой стороны; 

в) действительно делать совместно все требующие для дости-

жения цели договора; 

г) давать необходимую информацию о выполнении первичных 

реализационных действий.

3

Я изложил здесь большой спектр различных взглядов на понятие 

добросовестности. Но если присмотреться внимательно, то обна-

ружится, что в основном эти определения, во-первых, касаются 

добросовестности как принципа, основанного на нравственно-

этических началах, на честном и заботливом отношении к сво-

им контрагентам; и во-вторых, применимы в основном к обяза-

тельственным правоотношениям.

В то же время подобные нравственно-этические нормы не всег-

да применимы в некоторых, особенно вещных, правоотношени-

ях. Добросовестность при виндикации вещи или в приобрета-

тельной давности определяется главным образом на основе по-

нятий «знал» или «должен был знать». Никакого отношения это к 

нравственно-этическим началам не имеет. 

дОБрОсОвестнОсть в ОБъективнОМ и суБъективнОМ 

сМыслах

Как отмечал еще И.Б. Новицкий, многочисленные случаи, ког-

да гражданско-правовые нормы прямо или косвенно привлека-

ют начало доброй совести, могут быть сведены к двум основным 

категориям. В одних случаях добрая совесть выступает в объек-

тивном значении, как известное внешнее мерило, которое прини-

мается во внимание законом, судом, применяющим закон, и кото-

рое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных 

сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается 

новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, 

призываемая к действию законом. В других случаях принимается 

во внимание добрая совесть в субъективном смысле, как опреде-

ленное сознание того или иного лица, как неведение некоторых 

обстоятельств, с наличностью которого закон считает возможным 

связать те или иные юридические последствия.

4

Добросовестность  в  субъективном  смысле  определяется  не 

честным образом мыслей как таковым, а знанием или незнани-

ем  фактов.  В  основе  здесь  лежит  заблуждение,  будет  ли  то  не-

знание тех или иных действительных фактов, отражающихся на 

правовых отношениях или ошибочная уверенность в их налич-

ности. Само собой разумеется, что это заблуждение не должно 

быть неизвинительным.

5

По мнению Т.Ю. Дроздовой, добросовестность в объективном 

смысле выступает как принцип гражданского права, действие ко-

торого проявляется при возникновении и осуществлении граждан-

ских прав и обязанностей и направлено на достижение равнове-

сия интересов между субъектами отношений. Добросовестность в 

субъективном смысле относится к внутреннему механизму реали-

зации права и понимается как осознание субъектом правомерно-

сти в осуществлении своих прав и исполнении обязанностей.

6

Деление добросовестности на два вида: в объективном смыс-

ле и в субъективном смысле, – имеет значение прежде всего для 

вещных правоотношений. Именно здесь проявляется понятие до-

бросовестности в субъективном смысле с точки зрения критерия: 

«знал – не знал». Добросовестность в этих отношениях устанавлива-

ется при помощи фактического («не знал») и конструктивного («не 

должен был знать») стандартов и выделяется только в специально 

предусмотренных законом случаях (в вещном праве: в институтах 

виндикации, приобретательной давности, переработки).

7

Основной практический вывод, который я хочу сделать из всех 

этих теоретических рассуждений, заключается в том, что добро-

совестность по ст. 8 ГК (Осуществление гражданских прав) и до-

бросовестность по статьям 240 ГК (Приобретательная давность) 

и 261 ГК (Добросовестный приобретатель) – это разные понятия, 

и нормы ст. 8 ГК не могут применяться к правоотношениям, регу-

лируемым статьями 240, 261 ГК (и некоторыми другими). 

дОБрОсОвестнОсть и винОвнОсть

Проблема  соотношения  понятий  «добросовестность»  («недо-

бросовестность») и «виновность» широко обсуждается в юриди-

ческой литературе. И это естественно, ибо в гражданском праве 

существуют одновременно презумпция добро-

совестности и презумпция виновности. 

Добросовестность и виновность характеризуют 

поведение субъекта гражданского права в плане 

его отношения к своим действиям и их послед-

ствиям. Однако в таком случае обе эти презумп-

ции одновременно существовать не могут, вза-

имно исключая друг друга. Можно сделать вывод, 

что в гражданских правоотношениях презумпция 

добросовестности имеет место лишь тогда, ког-

да закон связывает защиту гражданских прав с 

добросовестностью участника правоотношения. 

Следовательно, если из закона не вытекает пря-

мая связь между защитой права и добросовестно-

стью участника правоотношения, в данном случае 

нет и презумпции добросовестности. Если в за-

коне есть прямое указание на защиту права в за-

висимости от добросовестности – действует пре-

зумпция добросовестности. Эта презумпция мо-

жет быть только законной, но не общей.

8

Такое сочетание в действующем законодатель-

стве указанных презумпций обусловлено еще и 

тем, что категория виновности используется лишь 

в случаях привлечения к ответственности. Тог-

да как категория добросовестности (недобросо-

вестности) может быть использована и использу-

ется законодателем как при решении вопроса о 

применении каких-либо имущественных послед-

ствий, не связанных с привлечением участника 

правоотношения к ответственности (например, 

при истребовании имущества от добросовестно-

го приобретателя), так и в случае привлечения к 

ответственности.

9

По  мнению  В.И.  Емельянова,  в  гражданско-

правовых отношениях имеет место немало слу-

чаев совершения действий, которые не являют-

ся нарушением обязательства или деликтом, но 

для которых, тем не менее, целесообразно уста-

новление негативных юридических последствий, 

если эти последствия совершаются с осознанием 

вероятности причинения вреда другому лицу или 

неоправданным непредвидением ее. Такие дей-

ствия не подпадают под правила об ответствен-

ности, но затрагивают интересы других лиц и по-

этому требуют закрепления в законе специаль-

ных последствий их совершения. В этих случа-

ях  и  возникает  необходимость  использования 

понятия  «недобросовестность»,  которое,  буду-

чи  более  широким,  чем  виновность,  охватыва-

ет эти действия.

Поэтому В.И. Емельянов выделяет понятие «не-

добросовестность» в широком смысле, которое 

включает понятие «недобросовестность» в узком 

смысле и понятие «виновность».

10

Подобное же смешение недобросовестности и 

виновности допускает В.С. Ем, который выступил 

против понятия добросовестности как объектив-

ной категории. Он считает, что недобросовест-

ность является антиподом добросовестности. Не-

добросовестен тот субъект, который, совершая 

действие, знал или мог знать о его недопустимо-

сти с точки зрения закона.

11

Как указывает Е.Е. Богданова, при таком пони-

мании анализируемых категорий недобросовест-

ность представляет собой форму вины в граждан-

ском праве. При отрицании объективного харак-

тера категории добросовестности, по сути, отри-

цается сама категория как таковая. Происходит 

ее подмена новой формой гражданско-правовой 

вины.

12

Между тем у добросовестности (недобросовест-

ности) и вины различная направленность. Они от-

ражают различные грани поведения субъекта. По-

этому презумпция добросовестности и презумп-

ция виновности – это различные по содержанию 

и направленности категории гражданского пра-

ва. Там, где действует презумпция виновности, не 

может быть презумпции добросовестности. Если 

действует презумпция добросовестности, нет ме-

ста презумпции виновности. 

Добросовестность или недобросовестность – эта 

оценка обществом поведения субъекта примени-

тельно к нравственным критериям общества. Не-

которые случаи особо злостной недобросовест-

ности (неизвинительная недобросовестность) за-

конодатель квалифицирует как правонарушение, 

однако даже здесь вина субъекта учитывается не 

всегда, так как бывают безвиновные и безвредные 

(безубыточные) правонарушения. В этих случаях 

принимается во внимание только наличие или от-

сутствие недобросовестности субъекта. При на-

рушениях субъективного права лица, не отнесен-

ных законодателем к правонарушениям, вина во-

обще не имеет какого-либо значения.

13

 

 

 

дОБрОсОвестнОсть  

и злОупОтреБление правОМ

Под пределами осуществления субъективных 

гражданских прав следует понимать очерченные 

законом границы деятельности управомоченных 

лиц по реализации возможностей, составляющих 

содержание данной нормы.

14

Пределы осуществления гражданских прав весь-

8

См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1. / Под ред. А.П. Сер-

геева Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 326. 

9

См.: Богданов Е. Категория добросовестности в граждан-

ском праве. http:www.lawmix.ru/comm /7407 

10

См.: Там же. 

11

Российское гражданское право: Учебник: в 2 т. Т. 1. / Отв. 

ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 401-402.  

12

См.: Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защи-

ту в договорных отношениях: Монография. М.: ЮНИТИ-

ДАНА: Закон и право, 2010. С. 28.

13

См.: Богданова Е.Е. Указ. соч. С. 27-28.

14

См.: Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. I. 

Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Ин-

теллектуальные права. Личные неимущественные пра-

ва / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 397 (автор 

главы – В.С. Ем).

34

Кұқық және мемлекет, № 2 (67), 2015

35

Право и государство, № 2 (67), 2015

ма разнообразны. Для более четкого восприятия пределов можно 

классифицировать факторы, оказывающие влияние на формирова-

ние пределов осуществления субъективных гражданских прав:

Во-первых, осуществление гражданских прав не должно нару-

шать прав и охраняемых законодательством интересов других 

субъектов права (п. 3 ст. 8 ГК);

Во-вторых, осуществление гражданских прав не должно причи-

нять ущерба окружающей среде (п. 3 ст. 8 ГК);

В-третьих, при осуществлении гражданских прав субъекты граж-

данских прав должны действовать добросовестно, разумно и спра-

ведливо (п. 4 ст. 8 ГК).

В-четвертых, не допускаются действия граждан и юридических 

лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоу-

потребление правом в иных формах, а также на осуществление 

права в противоречии с его назначением (п. 5 ст. 8 ГК).

Речь идет о злоупотреблении правом, которое можно разделить 

на следующие виды: 

1) злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осу-

ществленного исключительно с намерением причинить вред дру-

гому лицу (шикана);

2) злоупотребление правом, совершенное без намерения причи-

нить вред, но объективно причиняющее вред другому лицу.

15

К иным формам злоупотребления правом, подпадающим под дей-

ствие пункта 2, можно отнести, в частности, использование лицом 

своих гражданских прав в целях ограничения конкуренции и зло-

употребление доминирующим положением на рынке, то есть соз-

дание монополистами благоприятных для себя условий в ущерб 

своим контрагентам или, что опаснее, потребителям.

16

 Согласно 

ст. 11 ГК монополистическая и всякая иная деятельность, направ-

ленная на ограничение или устранение законной конкуренции, 

получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и за-

конных интересов потребителей не допускается.

3) осуществление права в противоречии с его назначением.

В соответствии с п. 5 ст. 8 ГК в случае несоблюдения требова-

ний, предусмотренных п.п. 3-5 ст. 8 ГК (то есть это все случаи на-

рушения пределов осуществления права, в том числе злоупотре-

бление правом), суд может отказать лицу в защите принадлежа-

щего ему права.

Из этого вытекает, что единственным последствием злоупотре-

бления правом может быть только отказ в защите этого права.

Это касается и нарушения интересов третьих лиц, и причинения 

ущерба окружающей среде, и нарушения принципов добросовест-

ности, разумности, справедливости, и злоупотребления правом.

Все остальные меры права: и возмещение убытков, и понужде-

ние к совершению действия, и признание сделки недействитель-

ной, и другие меры находятся за пределами ст. 8 ГК, которая регу-

лирует только условия и порядок отказа в защите права. 

Если злоупотребление правом представляет собой правонару-

шение, то применение последствий правонарушения наступают 

не по правилам ст. 8 ГК, а по нормам о возмещении убытков (ст.

ст. 9, 350 ГК), о признании сделок недействительными (ст.ст. 157-

162 ГК) и т.д.

Причем, на мой взгляд, речь может идти только о случаях, когда 

злоупотребление правом допустило лицо, предъявляющее иск. 

Оно имеет право, для защиты которого предъявляет иск, однако 

суд признает, что это осуществлялось с нарушением пределов 

его осуществления, и на этом основании отказывает этому лицу 

в защите права, никаких других санкций (возмещение убытков, 

признание сделки недействительной и т.п.) суд в рамках ст. 8 ГК 

применить не может.

Если он применяет эти санкции, то только на основании тех ста-

тей ГК, которыми применение этих санкций регулируется.

Недопустимо предъявление иска к другому лицу на том основа-

нии, что это лицо злоупотребляло правом. Такой иск может быть 

основан на нормах о возмещении убытков, признании сделки не-

действительной и т. п, но не на нормах ст. 8 ГК. 

жүктеу/скачать 3,03 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: