Национальной академии наук республики казахстан

Известия Национальной академии наук Республики Казахстан  
 
 
   
276  
 
N E W S 
OF THE NATIONAL ACADEMY OF SCIENCES OF THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN 
SERIES OF SOCIAL AND HUMAN SCIENCES 
ISSN 2224-5294 
Volume 2, Number 300 (2015), 276 – 286 
 
UDC 342.7(574)     
 
Sources of law: problems of interpretation in modern jurisprudence 
 
Taitorina B.A. 
1
, Tusupbekova S.K.
2 
binur.a@mail.ru 
1
Kazakh National  Pedagogical  university named after Abay, Almaty, Kazakhstan 
2
 Baltik International Akademy, Riga, Latvia 
 
Key words: law, control, function, law, classification, control relationship. 
Abstract. The aim of the article is to study the constitutional and legal problems of state control. Actualized the 
problem  of  generalization  theoretical  base  content  of  the  category  "control"  as  one  of  the  most  effective  forms  of 
implementation of social activities of public authorities; identify the underlying types of strategies and priorities of 
state  control  in  the  Republic  of  Kazakhstan,  its  place  and  role  in  the  system  of  checks  and  balances  aimed  at 
preserving  the  balance,  balance  of  power;  study  of  the  main  directions  and  principles  of  constitutionalization 
measures of state control as a means of ensuring, on the one hand, the effectiveness of the other, the modernization 
of public administration. 
 
УДК 342.7(574)       
 
Источники права: проблемы интерпретации                                                                                                        
в современной юридической науке 
 
Тайторина Б.А.
1
, Тусупбекова С.К.
2 
binur.a@mail.ru 
1
 Казахский национальный педагогический университет имени Абая, кафедра теории государства и 
права и конституционного права, г.Алматы, Республика Казахстан 
2
 Балтийская Международная академия, г.Рига, Латвия 
 
  Ключевые слова: право, контроль, функция, закон, классификация, контрольные правоотношения. 
Аннотация. Целью статьи является исследование конституционно-правовых проблем государственного 
контроля.  Актуализируются  проблемы    обобщения  теоретической  базы  содержания  категории  «контроль» 
как  одной  из  эффективных  форм  осуществления  социальной  деятельности  органов  государственной 
власти;   выявления    основополагающих  видов  и  приоритетов  стратегии  государственного  контроля  в 
Республике  Казахстан,  его  места  и  роли  в  системе  сдержек  и  противовесов,  направленных  на  сохранение 
равновесия, 
баланса 
ветвей 
власти; 
 исследования 
основных 
направлений 
и 
принципов 
конституционализации  мер  государственного  контроля  как  способа  обеспечения,  с  одной  стороны, 
эффективности, с другой, модернизации государственного управления. 
 
Учение  об  источниках  права  как  один  из  центральных  разделов  юридической  науки 
характеризуется длительной и богатой эволюцией – с самого момента возникновения права до его 
современного доктринального осмысления и практического воплощения. Солидные теоретические 
разработки  понятия  источников  права,  воплощенные  в  исследованиях  теоретиков-правоведов 
разных эпох развития права, не сумели полностью исчерпать данную тематику в силу ее широты и 
дискуссионности.  Ученые  достигли  единогласия  лишь  в  одном  постулате:  проблема  источников 
права есть начальная позиция в многотрудном процессе познания самого права, а решение проблем 
соотношения  понятия  источников  права  с  понятием  формы  права,    классификации  и  иерархии 
источников  права,  определения  юридической  природы  различных  источников  и  других  вопросов 
представляется  важным  те  только  для  национальных  правовых  систем,  но  и  для  различных 

ISSN 2224-5294                                                                                        Серия общественных и гуманитарных наук. № 2. 2015  
 
 
277 
правовых  семей.  Особое  значение  успехи  в  теоретическом  осмыслении  данной  проблемы  имеют 
для развития сравнительного правоведения в целом [1, с.130, 134].   
Проблема  источников  права  и  форм  права,    вопросы  их  соотношения  является  весьма 
значимой. В общетеоретическом плане данной или смежными с ней проблемами занимались Н.Г. 
Александров,  С.С.  Алексеев,  Л.И.  Антонова,  С.Н.  Братусь,  В.М.  Баранов,  A.И.  Васильев,  И.В. 
Воронкова,  В.Б.  Исаков,  Д.А.  Керимов,  С.Ф.  Кечекьян,  B.Н.  Кудрявцев,  В.В.  Лазарев,  Г.  В. 
Мальцев,  СЮ.  Марочкин,  М.Н.  Марченко,  Н.И.  Матузов,  B.C.  Нерсесянц,  А.С.  Пиголкин,  С.В. 
Поленина,  И.Н.  Сенякин,  В.Н.  Синюков,  Н.Н.  Разумович  й  другие.  Проблема  источников  права 
часто  становится  предметом  отраслевых  юридических  наук,  берущих  на  вооружение 
общетеоретические  проблемы  источников  права.  Значительный  вклад  в  разработку  теории 
источников  права  внесли  труды  С.А.  Авакьян,  М.В.  Баглая,  Т.Д.  Зражевской,  Ф.И.  Калинычева, 
М.Г.  Кириченко,  И.В.  Котелевской,  В.Ф.  Котока,  И.Н.  Кузнецова,  О.Е.  Кутафина,  В.О.  Лучина, 
В.В.  Маклакова,  Л.А.  Морозовой,  Г.И.  Муромцева,  Н.А.  Михалевой,  Б.А.  Страшуна,  Ю.А. 
Тихомирова,  Б.Н.  Топорнина,  Б.С.  Эбзеева.  Фундаментальное  исследование  данной  тематики 
содержат  учебное  пособие  М.Н.Марченко  «Источники  права»,  диссертации  на  соискание  ученой 
степени доктора юридических наук В.А. Бошно «Форма права: теоретико-правовое исследование» 
(Москва,  2005),  Н.А.Власенко  «Проблемы  точности  выражения  формы  права  (лингво-логический 
анализ)» (Екатеринбург, 1997),  диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических 
наук      Т.В.Гуровой  «Актуальные  проблемы  теории  источников  права»  (Самара,  2000), 
А.Б.Дороховой  «Роль  судебного  прецедента  в  правовой  системе  (сравнительно-правовой  анализ) 
(Москва,  2001),  О.В.Маловой  «Правовой  обычай  как  источник  права»  (Екатеринбург,  2002), 
М.А.Нечитайло  «Нормативный  договор  как  источник  права»  (Москва,  2002),А.В.Прохачева 
«Обычай в системе форм права» (Ростов-на-Дону, 2 002)  О.В.Богатовой «Нормативный правовой 
акт  как  источник  права  (Москва,  2004),  А.Ю.Гарашко  «Особенности  системных  свойств 
источников  права»  (Москва,  2013),  труды  М.И.  Байтина      «Сущность  права  (современное 
нормативное правопонимание на грани двух веков» (Москва, 2005),  А.В.Васильева  «»Источники 
и  формы  права»  как  научная  категория»  (Источники  права:  проблемы  теории  и  практики,.  –  М., 
2008),  В.Н.Карташова  «Традиционные  и  современные  подходы  к  пониманию  источников  права», 
Л.А.Морозовой «Нормативный договор как источник права»  (Источники права: проблемы теории 
и практики. М., 2008) и многие  другие теоретические источники.   
 Понятие источника права и его соотношение с понятием формы права 
В  современной  литературе  определение  понятия  формы  права  и  источников  права  не  является 
общепризнанным и поставлено в зависимость от того, сторонниками какой правовой теории являются 
исследователи. Речь идет прежде всего о концепции юридического позитивизма и теории естественного 
права.  Вполне  логично  в  научной  литературе  проблемы  правопонимания  рассматриваются  в  связи  с 
исследованием  источников  права.  Тип  правопонимания  безусловно  влияет  на  понимание  источника 
права. Вместе с тем можно определить общую  тенденцию во взглядах представителей разных теорий в 
вопросах  исследования  разных  форм  права  и  их  особенностей  с  небольшим  исключением,  когда 
объектом изучения становится правовой прецедент [2].  
Генезис исследований проблем форм права и источников права восходит к античным временам, 
переживая  в  процессе  эволюции  эпоху  Средневековья  и  Нового  времени,  последующие  этапы 
исторического  развития,  а  в  современный  период  развития  юридической  науки  наблюдается 
значительное  повышение  интереса  к  научной  проблематике  форм  и  источников  права,  в  контексте 
отраслей  права,  проявляющееся  в  разработке  на  диссертационном  уровне  проблем  отдельных  видов 
источников. Более того, существует тенденция рассмотрения форм права в системной взаимосвязи на 
основе  принципов  единства,  иерархичности,  комплексности  [3].  Форма  права  представляет  собой  
форму  именно  права  как  отдельного  явления,  и  соотносится  она  только  с  содержанием  права.  Ее 
назначение  -упорядочить  содержание  права,    придать  ему  свойства  государственно-властного 
характера. Выделяют внешнюю и внутреннюю формы права. Внутренняя форма права - это структура 
и  связи.  К  ней  относят  систему  права,  горизонтальную  и  вертикальную  структуры  соподчиненности 
всех  ее  элементов.  Относительно  внешней  формы  права  в  современной  юридической  литературе  не 
сформировалось единого понимания, что объяснимо в связи с неоднозначной трактовкой различными 
авторами уже самого содержания права. 

Известия Национальной академии наук Республики Казахстан  
 
 
   
278  
Считается, что исследуемый термин появился в научном обороте благодаря еще Титу Ливию,  
впервые  использовавшему    понятие  «источник  права»  и  определившему  Законы  Двенадцати 
таблиц источником  всего частного и публичного   римского  права  [4,  с.97].  Учитывая 
многообразие,  многогранность,  многослойность  и  многозначность  исследуемой  проблематики  и 
подчеркивая невозможность охватить анализом всю парадигму научных трудов, остановимся лишь 
на  некоторых  определениях  понятия  источников  права.  По  определению  Жана-Луи  Бержеля, 
источники  права  представляют  собой  созидательные  силы  права,  обеспечивающие  нормы 
материальной основой [5, с.97].  
Обоснованно звучит определение термина в трех ипостасях: как источник познания права, как 
источник  права  в  материальном  смысле  (фактор,  обусловливающий  возникновение  права)  и  как 
источник права в формальном смысле (закрепление права в позитивных предписаниях) [6, с.168]. 
Источник  права  трактуется  во-первых,  широко  –  как  социальные  факторы,  определяющие 
содержание  правовых  норм,  и  государство  как  та  сила,  которая  творит  право,  так  и  источники 
информации о праве [7, с.167];  во-вторых, в узком значении – как объективированное закрепление 
и  проявление  содержания  права  в  конкретных  актах  государственных  органов,  решениях  судов, 
обычаях  и  других  источниках,  имеющих  общеобязательное  значение  [8,  с.76].  Для  стран  общего 
права  характерным  источником  права  является  статут  (закон)  и  прецедент  (находящийся  по 
отношению к статуту в подчиненном положении). Следует отметить, что в литературе зарубежных 
стран  также  констатируется  дискуссионность  тематики  источников  права,  что  является 
подтверждением  сложности  данного  явления  [9,  с.156-185].  М.Н.Марченко  полагает,  что 
многозначность  термина  раскрывается с разных сторон  и  в разных аспектах: с позиций  этимологии; 
под  углом  зрения  как  источника  права  как  естественного  –  географического,  климатического, 
биологического 
и 
иного  фактора;  как  социального,  политического,  идеологического, 
культурологического  и  иных  подобных  факторов  (естественный  источник,  оказывающий 
непосредственное  влияние  на  процесс  правообразования  и  опосредованное  –  на  процесс 
правотворчества  и,  соответственно,  на  само  право);  с  материальной  точки  зрения  (материальный 
источник  права  –  источник  права  экономических  факторов,  оказывающих  определенное  влияние  на 
процесс правообразования). Кроме того, источник права рассматривается с философской точки зрения 
–  с  обоснованием  философских  идей,  лежащих  в  основе  той  или  иной  правовой  теории,  правовой 
системы  и  системы  права.  Особый  интерес  представляет  исследование  источника  права, 
рассматриваемого  в  формально-юридическом  плане  с  акцентуацией  на  средствах  и  способах 
внутренней организации правовой материи и на формах выражения ее вовне [10, с.46-48].   
Дискуссионной  в  доктрине  остается  проблема  соотношения  понятия  источника  права  с 
понятием  формы  права.  В  данной  дискуссии  сосуществуют  две  диаметрально  противоположные 
точки  зрения:  полное  отождествление  и  полное  разграничение  данных  понятий.  Детальное 
рассмотрение позиций ученых о соотношении терминов форма права и источник права позволяет 
выделить  в  каждой  группе  специфические  аспекты.  Отождествление  формы  права  и  источника 
можно  подразделить  на:  1)  полное  отождествление  (М.И.Байтин,  С.Ф.Кечекьян,  Н.М.Коркунов, 
В.М.Хвостов и др.) и уравнивание понятий с целью замены одного понятия другим (Л.Н.Дювенуа, 
Г.Ф.Шершеневич и др.); 2) разделение понятий в разных вариантах,  при этом: - один из смыслов 
понятия  «источник»  совпадает  с  «формой»  (Т.  В.  Гурова,  М.  Н.  Марченко  и  др.); -  одно  из 
значений  «формы»  уравнивается  с  «источником»  (С.  Л.  Зивс,  Б.  В.  Шейндлин  и  др.);  
3)  полное  разделение  понятий  без  пересечения  при  наличии  других  дополнительных  терминов, 
служащих сопоставлению формы и содержания (В. О. Лучин, А. В. Мазуров и др.) [11, с.56].   
Отождествление, сведение к идентичности понятий формы права и источник права допустимо в 
формально-юридическом  смысле  как  внешнюю  форму  объективизации  правовой  нормы.  В  данном 
случае отождествление основано на дифференциации внешней и внутренней формы права, когда под 
внешней  формой  права  подразумевается  внешняя  форма  выражения  правовой  нормы  и, 
соответственно,  под  внутренней    -  внутреннее  устройство  правовой  нормы  [12].    Как  видно, 
обосновывается  отождествление  источника  и  формы  права,  во-первых,  особенностями 
распространенного ранее нормативного типа правопонимания, основанного на признании источником 
права самой нормы,  во-вторых, сведением источника права к государственной  воле. Таким образом, 
отождествление  терминов  форма  и  источник  права  допустимо  и  оправдано,  когда  речь  идет  об 

ISSN 2224-5294                                                                                        Серия общественных и гуманитарных наук. № 2. 2015  
 
 
279 
источниках  в  формальном  смысле.  Факторы,  определяющие  содержание  права  и  оказывающие 
воздействие на правообразование, имеют отношение к термину источник права  [13, с.56-57].  
Сторонники  разграничения  понятий  формы  и  источника  права  считают  необходимым  корректно 
различать  факторы,  созидающие  право  и  формы  выражения  норм:  а)  материальные  источники  права, 
охватывающие  материальные  условия  жизни  людей,  б)  идеальные,  включающие  все  духовное  – 
философские, нравственные, экономические, политические, научные, обыденные, юридические и иные 
идеи,  взгляды  и  средства  и  способы  их  выражения.  Материальным  и  идеальным  источникам 
противопоставляются  формальные  и  формально-юридические  источники  как  формы  внешнего 
выражения    и  закрепления  содержания  норм  права.  (обычаи,  прецеденты,  НПА)  [14,  с.60-61].     
Представляется  правильным  мнение  о  необходимости  отделения  проблемы  источников  права  от 
проблемы  форм  его  выражения.  Обоснована  эта  точка  зрения  стремлением  к  точному  использованию 
терминов. Источник права представляет собой условия, определяющие его содержание. А форма права – 
внешние формы выражения правовых норм – законодательство, прецеденты и т.д. 
Формы и источники позитивного и естественного права 
Анализ  современных  источников  дает  основания  для  вывода  о  том,  что  для  концепции 
позитивного  права,  равно  как  и  теории  естественного  права,  не  характерно  строгое  очертание 
признаков  и  единство  –  в  рамках  данных  научных  течений  существует  целый  комплекс  различных 
правовых теорий  [15, с.60-61].   Научный позитивизм включает в себя идеи и взгляды аналитической 
теории, теории нормативизма, социологической теории права, психологической теории, исторической 
школы права и других доктрин. Одной из выразительных характеристик позитивного права является 
следующее  определение:  «реальный,  существующий  в  законах  и  иных  документах,    фактически 
осязаемый  (и  потому  –  «позитивный»)  нормативный  регулятор,  на  основе  которого  определяется 
юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями 
юридически обязательные, императивно властные решения» [16, с.28].   
Основными признаками позитивного права являются:  
- органическая связь с государством, обусловленность его с государством: право есть система 
общеобязательных норм, изданных или санкционированных государством;  
- императивный характер: установленные правила обязательны для применения; 
- формально-юридический характер; 
- институциональный характер: существование и функционирование в виде формализованных 
правовых норм, выраженных в законах, в  общеобязательных юридических документах. 
 В  период  последних  десятилетий  в  литературе  многих  зарубежных  стран  наблюдается 
тенденция  рассмотрения  юридического  в  двух  ракурсах:    классического  позитивизма  и 
неопозитивизма.  Классический  позитивизм  представлен  твердой  позицией:  истоки  генезиса  и 
эволюции  характеризуются  государственным  позитивизмом  в  чистом  виде  -  наличием 
исключительных  и  непререкаемых  законодательных  полномочий  у  государственного  суверена. 
Неопозитивизм, относящийся к более позднему этапу развития позитивизма, более демократичен, 
стремится  к  ограничению  государства  как  «законодательного  суверена»  и  расширить 
характеристику  государства    как  законотворческом  институте  до  пределов  его  отождествления  с 
государственно-организованным  обществом.  Позитивное  право  основано  на  нормотворческой 
деятельности государственных органов   - от монарха до парламента. Соответственно изменилась 
система   форм и источников позитивного права. Если раньше пальма первенства в этой системе 
принадлежала актам государя – суверена, олицетворяющего собой всю нацию и государство, то в 
более  поздний  период  она  перешла  к  актам  “суверенного”  парламента.  Ведущей  формой 
английского позитивного права, особенно в конце XIX – начале XX в., стали вместо актов короны 
акты (статуты) парламента. Таким образом, для позитивизма характерно, что право трактуется как 
«продукт  государства  (его  власти,  воли,  усмотрения,  произвола)»;  что  оно  «сводится  к 
принудительно-властным  установлениям,  к  формальным  источникам»  в  виде  законов,  указов, 
постановлений, обычному праву, судебному прецеденту, т. е. «к закону (в собирательном смысле) 
–  к  тому,  что  официально  наделено  в  данное  время  и  в  данном  месте  законной  (властно-
принудительной)  силой»;  и  что  «принудительность  как  отличительный  признак  права  трактуется 
не  как  следствие  каких-либо  объективных  свойств  и  требований  права,  а  как  исходный, 

Известия Национальной академии наук Республики Казахстан  
 
 
   
280  
правообразующий  и  правоопределяющий  фактор,  как  силовой  (и  насильственный) 
первоисточник права» [17, с.785].    
Современные  неопозитивизм,  сохраняя  корневые  позиции  классического  позитивизма, 
разновекторно  разделяет  свои  позиции  по  направлениям  либо  аналитической  и  нормативистской 
концепции;  либо  теории  научного  позитивизма  и  социологического  позитивизма  (право  не  является 
исключительно  продуктом государства,  это социальный, общественный продукт, источники  – не акты 
государственных  органов,  а  «факты  истории,  экономики  или социологии»  [5,  с.51];  либо  современных 
модернизированных  концепций  позитивистского  склада  (право  –  положительное,  право мягкого 
позитивизма, органически  сочетающее  в  себе  черты  позитивного  права,  «понимаемого  в  узком, 
собственном  смысле  этого  слова»,  и  некоторые  черты  естественного права)  [18,  с.260-263].    Следует 
отметить, что идея так называемого «мягкого позитивного права» культивируется многие десятилетия в 
юридической  литературе  зарубежных  стран.  Тенденция  сближения  позитивного  (положительного)  и 
естественного права становится все более устойчивой. 
Трансформация  понятия  и  содержания  позитивного  права  влечет  за  собой    трансформацию 
форм    и  источников  (формальных  и  реальных)  создаваемого  им  позитивного  права:  это 
соответственно нормативно-правовые акты, исходящие от государственных органов всех видов и 
уровней (формы права) и государственная воля, сформировавшаяся на базе общегосударственных 
и  общественных  или  же  выдающих  себя  за  общегосударственные  и  общественные 
частногрупповых, индивидуальных и иных интересов (источники права). 
Специфика  естественного  права  определяет  характер  и  природу  его  источников.  Обширен  и 
содержателен  анализ  источников  естественного  права,  осуществленный  М.Н.Марченко.  Ученым 
выделены  основные  особенности  естественного  права:  одновременно  объективный  и 
субъективный характер; идеалистический характер; неопределенный, по сравнению с позитивным 
правом,  характер  его  формально-юридического  и  материального  содержания  [10,  с.82-85].  При 
решении  вопроса  об  определении  форм  и  источников  права  в  разные  исторические  периоды 
определяющее  значение  обретали  наиболее  существенные  составляющие  естественного  права: 
«вечный  неизменный  порядок  мироздания»,  или  «природа  вещей»  -  в  эпоху  древности; 
материальные  условия  жизни  –  в  советский  период;  природа  человека,  его  культура  и  сознание; 
связь  явлений;  коллективная  воля;  абсолютная  идея  права;  свободная  деятельность  личности; 
разум, справедливость… - во все последующие эпохи. 
Считается,  что  неясность  в  формировании  представления  об  естественном  праве  налагает  вуаль 
неопределенности на проблему определения его форм и источников [10, с.88]. Для системы источников 
естественного  права  характерно  деление  составляющих  эту  систему  источников  на  первичные  и 
вторичные; материальные и формальные. Материальные источники подразделяются, в свою очередь, на 
объективные  (социальную  среду  с  соответствующим  содержанием)  и  субъективные  (сознание, 
правосознание). Формам естественного права  чужда внешняя формализованность, составляющие форм 
естественного права всегда представляют собой относительно самостоятельное явление и проявляются в 
устной,  так  называемой  «стихийной  форме».  В  данном  контексте  уместно  упомянуть  об  идее 
взаимосвязи  и  взаимодействия  естественного  права  с  позитивным  правом,  способным  креативно 
выразить требования естественного права. Данная идея нашла закрепление в законотворческой практике 
многих современных государств. 

жүктеу/скачать 7,17 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: