Қ азақ стан дағы ипотекалы қ неси елеудің к^қы қты қ негізі:
құқықтық аспект
Инновациялық Еуразия университеті, Павлодар қ.
Материал 28.02.13 редакцияга түсті.
В. N. Abdrakhmanov
Legalbasis of the mortgage lending in Kazakhstan: legal aspect
Innovative Eurasian university, Pavlodar.
Material received on 28.02.13.
АвторҚазақстандагы ипотекалъщ несиелеудің ңуңыңтың негізін
қараст ырады.
The author considers the legal bases o f the mortgage lending in
Kazakhstan.
серия
ГУМАНИТАРНАЯ. 2013. №1
71
ЭхллЕ5»л«23>лдаЭхлле5»л«23>лдаЭ)лле5»л«23>лдаЭхлле5^
УДК 348.9
Г. Б. Ахмеджанова, С. С. Омержанов
ПРОИСХОЖДЕНИЕ ИНСТИТУТА ПРИСЯГИ
В ОБЫЧНОМ ПРАВЕ КАЗАХОВ
И ДРУГИХ СИСТЕМАХ ОБЫЧНОГО ПРАВА
В статье представлено происхождение института присяги
в праве казахов.
Анализ проблемы становления судебной присяги осуществляется в
работах С. JI. Фукса. Им исследованы формы, виды, особенности присяги
в различных системах обычного права, разработана авторская теория
происхождения судебной присяги, основанная на обширной фактологической
базе материалов из обычного права многих народов, в том числе и казахов.
Интерес для нашей статьи представляют рассмотренные ученым
некоторые особенности процедуры прощения и примирения кровников,
например:
- вы дача «головою » член а рода у б и й ц ы роду уби того бы ла
распространенны м способом прекращ ения кровн ически х счетов и
примирения враждующих на почве кровной мести родов, например: «В
траурной одежде, с отпущенными волосами приходит на могилу убитого
осетинский кровник, чтобы совершить обряд самопосвящения. Убийца
отдает себя в руки покойника, а последний устами оставшихся в живых
родственников прощает ему обиду»:
-
по адатам кюринцев (Дагестан) для примирения убийцы с родом
мстителя надевали саван на убийцу, опоясывали его шашкой и вели с
повинной, с оружием для казни в дом ближайшего родственника убитого,
убийца приносил с собою шашку, которой должна быть совершена казнь над
ним, если он не удостоится прощения;
- суть обряда «покоры» у славян заключался в том, что виновный босой и
без пояса ложился крестом на могилу убитого, родственник которого заносил
над ним меч и спрашивал: «Так ли я властен в твоей жизни, как ты был
властен над моим братом?», на что убийца отвечал: «Да, но прошу тебя
оживить меня», после чего получает прощение, однако убийцу заставляли
публично признать власть над собою сородичей убитого;
- связь примирения с выдачей головой отразилась у славян и в обряде
заключения мира: простирая десницу к бывшим неприятелям, славяне при
заключении мира вручали им клок своих волос вместе с горстью травы;
72
ISSN 1811-1823. Вестник ПГУ
Эхлле5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭхл«і5^
- у друзов убийца с веревкой или платком вокруг шеи идет к ближайшему
родственнику убитого, извиняется перед ним и предоставляет ему право
отнять у него жизнь, но, прощая пришедшего с повинной убийцу, унижают
его тем, что велят остричь бороду;
- у арабского племени улад-али один из родственников убийцы отдает
себя на волю родственников убитого;
- у албанского племени духадшир убийца со связанными руками в
сопровождении ребенка, сидящего на коне лицом к хвосту, является с
просьбой о прощении во двор убитого.
Во всех приведенных примерах окончание кровной вражды сопровождается
актом, свидетельствующим о готовности сородичей выдать виновного или
кого-либо вместо него для расправы сородичам убитого. Виновный или его
сородич, который подлежит выдаче, выступает, как мы видим, в одежде смерти,
в саване, в траурной одежде с отпущенными волосами, либо в таком виде,
который свидетельствует о признании им своей несвободы, унижения - босой
и без пояса, со связанными руками, с веревкой вокруг шеи.
Аналогичен и присягающий в обряде «Жан беру» у казахов, которого в
одноцветном платье, с привязанной к голове совой - символом ночи выводят
сородичи на холм для выдачи его души обиженному роду. «Берущий душу»
представитель противной стороны подвергает его унижениям, избивая его
нагайкой. Драка, которой заканчивается процесс «душедаяния» у казахов,
вполне укладывается в процедуру примирения кровников.
На основе приведенных сравнительны х данны х истории права
С. JI. Фукс заключает, что древнейшая форма присяги у казахов по своему
обряду вполне соответствует обряду примирения кровников, известному в
тех или иных модификациях многим народам. «Жан беру» - «душедаяние»
казахского обычного права было таким обрядом примирения раньше, чем
приобрело значение присяги, то есть одного из видов доказательств в процессе.
Сам обряд может быть осмыслен только как акт примирения кровников, как акт
выдачи головою виновного или заменяющего его в данном случае сородича.
С. JI. Фукс приходит к выводу, что так называемая очистительная присяга
в обычном праве казахов по своему происхождению есть превращенная
форма примирительной междуродовой процедуры, сопровождаемой
выдачей преступника или его сородича роду потерпевшего. Из этой
процедуры развиваются как поединок, так и присяга очистительная, а за
ней и всякая вообще присяга. Далее ученый утверждает, что именно «этим,
а не религиозно-этическими мотивами, объясняется имеющий место у
большинства народов страх перед присягой, а также возложение ее, как
правило, на сторону ответчика» [1, С. 584].
Интересен пример из обычного права чукчей, во многом соотносящийся
с обычаями судебной присяги казахов. «При недоразумениях между членами
серия
ГУМАНИТАРНАЯ. 2013. №1
73
ЭхллЕ5»л«23>лдаЭхлле5»л«23>лдаЭ)лле5»л«23>лдаЭхлле5^
различных семейных групп старики-посредники делали все от них зависящее,
чтобы добиться примирения. Если же это не удавалось, они говорили: «пусть
поиграют». Тогда спорщики вооружались копьями и вступали в состязание»
[1, С. 555]. Судебный поединок приобретал форму своеобразной судебной
игры, дававшей возможность выхода азарту спорщиков, стремлению их
разрешить спор столкновением, приобретавшим характер символического,
которое заменяло подлинное. Подобный элемент был характерен для «Жан
беру» казахского обычного права, допускавший даже ранения во всеобщей
свалке, за которые не взыскивалось, но исключалось убийство.
«Естественно, что исход этой судебной игры, - пишет С. JI. Фукс,
облегченного символического столкновения, поединок отдельных лиц как
представителей родовых коллективов или столкновения целых родственных
групп должен был решить спор. Убийство противника в поединке нельзя
рассматривать как нормальный его исход. Потому то судьи-чукчи и говорят:
«пусть поиграют». Правда, в позднейшем праве смертельный исход поединка
не редкость, но эта практика вполне развитого классового общества и к тому
же можно полагать, что во всех тех случаях, когда такое убийство дозволяется,
оно является не целью поединка как такового, а способом исполнения
приговора» [1, С. 555].
Таким образом, согласно С. JI. Фуксу, судебный поединок как
компромисс между решением сторонами спора силой и примирением сторон
превращается в способ доказывания, в один из видов судебного доказательства.
С использованием поединка и его результатов в качестве критерия для
решения спора и превращением его в этом смысле в процессуальное
доказательство связано и появление в качестве доказательства присяги в
первоначальных ее формах. Этот процессуальный институт зарождается
в той же практике примирительного разрешения между родовых споров и
также из компромисса между столкновением и примирением сторон. Но
присяга как средство доказывания в позднейшей своей форме отличается от
поединка тем, что она не содержит в себе элемента столкновения сторон, хотя
бы символического, ослабленного столкновения. «Связь между присягой и
поединком в древнем русском и германском праве, - продолжает С. JI. Фукс
- сохраняется лишь в виде допущения замены присяги поединком (выделено
нами-авт.). Древнейшая присяга у казахов «Жан беру» в описанной выше
форме заключает в себе элемент столкновения, исторически восходит к тому
этапу развития процесса, когда присяга еще не отделилась от поединка.
Существование такого вида присяги дает основание утверждать, что присяга,
как и поединок, одинаково находится в зародыше в том способе примирения
враждующих коллективов, не имеющих общей над собой власти.
Потерпевшему давалась при этом в большинстве случаев возможность
удовлетворить свое чувство мести: в обряде «Жан беру» выдаваемого
74
ISSN 1811-1823. Вестник ПГУ
Эхлле5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭхл«і5^
били нагайкой (в обрядах примирения у других народов стригли бороду,
требовали публичного признания о том, что он ждет сохранения ему жизни
как милости и т.д.). Все это заменяло собою действительную выдачу сородича
головою, реальную компенсацию. Это судебная «игра» (выделено нами-авт.)
в возмещение ущерба давала некоторое удовлетворение пострадавшим и
склоняла их к примирению на почве отказа от реального удовлетворения.
Если при этом, как в древнейшей форме «джан-берю», разыгрывалась
легкая драка сторон, в которой убийство не допускалось, то это целиком
соответствовало характеру примирительной процедуры, стремлению дать
все же некоторый выход накопившимся страстям сторон.
П р и с я га п р е д с т а в л я е т соб ою т р а н с ф о р м и р о в а н н у ю форму
примирительной процедуры. Если обряд, выражающий покорность и
признание своей неправоты виновными, проводился, истцы должны были
этим удовлетвориться. Совершение этого обряда рассматривалось как
момент, освобождающий виновных от ответственности, очищающий их, и
потому весь обряд носил форму очистительной присяги.
Древнейшая форма присяги была тесно связана с обрядом примирения
кровников. Присягающего казаха заставляли:
- играть роль покойника;
- подвергали ритуальному омовению;
- одевали в саван и клали в положение умершего за перегородкою в кибитке.
Либо:
- омывали как покойника;
- заворачивали в кошму и несли на сопку.
Либо:
- вели в могилу, откуда через отверстие он выходил опять наружу.
Другими словами, присягающего казаха как бы приносили в жертву,
хоронили согласно принятой обществом древней присяге.
Связь с обычаями примирения усматривается и в том, что у казахов
присяга приносилась на могилах, напоминала славянский обряд примирения
- «покоры»; связь ее с примирением кровников в очистительной присяге
хевсуров (12 родственников подозреваемого, присягая, надрезали себе
ухо над могилой убитого так, чтобы кровь текла на могилу, и клялись в
невиновности сородича); тушин (то же делал сам подозреваемый); осетин
(подозреваемый в убийстве на могиле убитого приносил присягу, называемую
«самопосвящением» («кифаэлдисин»), при этом на него вешали кишку,
наполненную кровью животного, и кололи эту кишку кинжалом так, чтобы
кровь текла на могилу); неразрывная связь с осетинским обрядом искупления
и примирения, называемым «фальдинсандзинад» (в этом обряде примирения
убийца посвящается убитому, причем как бы приносится в жертву убитому,
что символически выражалось в прокалывании ему уха).
серия
ГУМАНИТАРНАЯ. 2013. №1
75
Эхлле5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭ)л«і5дл«іЗ>лдаЭхл«і5»^^
По мнению С. JI. Фукса, сопоставляя два последних обряда - невозможно
провести грань между ритуалом присяги и искупления. Генетическая связь
между обрядом примирения и присягой совершенно бесспорна [1, С. 559].
Подтверждением сказанному являю тся примеры использования
судебной присяги в обычном праве кавказских народов.
Автор книги «История развития судебной системы Ингушетии»
Н. Д. Кодзоев отмечает: «Большое значение при судебном разбирательстве
по адату имела присяга... Лицо, подозреваемое в совершении преступления,
могло «очиститься» присягой. П рисяга считалась доказательством
невиновности, если вместе с подозреваемым в преступных действиях
лицом присягу давали уважаемые в обществе люди из рода подозреваемого
- соприсяжники» [2, С. 282]. Далее автор приводит несколько образцов
присяг у ингушей: «...дававш ий присягу, вместе с соприсяжниками,
назначенными медиаторским судом, являлся к указанной истцом часовне
и там, в присутствии последнего и его родственников, сняв с себя шапку и
подняв глаза к небу, произносил следующее заклинание: «Если я повинен
в том, в чем подозревает меня такой-то (имярек), то пусть накажет меня и
моих родственников вот этот святой (называет по имени святого, которому
посвящена часовня) и все святые; да лишусь я потомства, если говорю
неправду и пр.». Соприсяжники повторяли за ним те же слова» [2, С. 282].
Присяга у святилища «совершалась преимущественно по предложению
суда медиаторов или посредников (третейских судей). К ней прибегали в
крайних случаях, когда все прочие средства (просьбы, увещевания, присяга
у каша и.т.) были исчерпаны». Вера в святость и могущество святого (ицу)
была так сильна, отмечает Б. К. Далгат, «что присягающий, если хоть немного
не был уверен в своей правоте, ни за что не решался на присягу у святилища
и весь дрожал от страха перед карой божественного ицу» [3, С .311].
Также ни за что не решались принести ложную клятву и родственники
подозреваемого. «Если родственники знали, что подозреваемый действительно
виновен, то ни за что не присягали за ним и всегда умоляли его лучше
сознаться в своей вине, чем подвергать себя и всех их великому несчастью. Они
предпочитали собственное разорение и обещали ему, если он сознается, принять
на себяуплату искомого имущества или возмездие за преступление» [3, С. 312].
На принявшего ложную присягу ингуши смотрели как на проклятого
Богом и всеми святыми. Ч. Э. Ахриев отмечает, что встречу с таким человеком
«считали знаком несчастья, потому путники, узнав на дороге, что им
предстоит встреча с таким присягателем, переменяли направление или же
возвращались домой» [3, С. 285].
Присяга существовала и в судопроизводстве народов Севера России.
Как пишет А. Зуев, «в большинстве случаев свидетелям верили на слово,
не требуя особого подтверждения, на что указывают многие очевидцы, но
76
ISSN 1811-1823. Вестник ПГУ
Эхлле5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭхл«і5^
иногда приводили к присяге на верность дачи свидетельских показаний, как,
например, у хантов» [4, С.157].
И с сл ед о в а тел ь суд еб н ой си стем ы у м алы х н ар од ов С евера
B. Г. Марченко указывает и на примеры использования судебной присяги.
Автор, в частности, отмечает, что в целом честность свидетельских
показаний не вызывала сомнения. В сомнительных случаях, когда не было
свидетелей, при судопроизводстве использовались косвенные улики -
следы, изменение в лице, при обвинении и тому подобные улики, а также
вещественные доказательства. При невозможности доказать вину, суд
требовал от подозреваемого произнести очистительную клятву, присягнуть на
невиновность. Такая клятва применялась у большинства малых народов Севера
и носила ярко выраженные черты анимистических представлений народов,
наделявших одушевленностью зверей, птиц, окружающую природу. Ханты,
манси, селькупы клялись на голове или лапе медведя или на огне костра, у
эвенков клялись солнцем или давали слово невиновности на святом месте
- Шаманском камне на Восточном берегу Байкала, чукчи и коряки клялись
солнцем. Произнесший очистительную клятву считался оправданным, так как
народы Севера верили, что клятвопреступник обязательно понесет тяжелую
кару и никто не отваживался на клятву в случае совершения преступления.
У некоторых народов для выявления виновника производили магические
обряды - сжигали ворон, собак, горных баранов на глазах всего собрания.
Считалось, что преступник начнет так же корчиться, как и эти животные в
предсмертных муках. Обычно совершивший преступление сознавался в нем.
Иногда для выяснения преступника прибегали к помощи шамана, который,
«снесясь с духами», мог, якобы, узнать преступника, но в литературе нет
указаний, имел ли его голос в таком случае юридическую силу [5, С. 146].
Для нас наибольшую ценность в плане описания и анализа судебной присяги
у различных народов, в том числе и казахов, представляет вышеуказанная работа
C. JI. Фукса. Вместе с тем, отдавая должное наследию С. JI. Фукса, все же
позволим себе уточнить, что не только материальные (поединок), как пишет
ученый, но и в значительной степени духовые, в том числе и религиозные
факторы, играли важное значение в процессе генезиса судебной присяги.
Нельзя забывать, что С. JI. Фукс работал в условиях незыблемого господства
марксистско-ленинской материалистической теории, где любое указание на
духовный и религиозный факторы могло расцениваться как отступничество от
марксисткой методологии. В то же время именно С. JI. Фукс очень правильно
и убедительно показал, что обычное право казахов и казахский суд биев с его
важнейшим институтом присяги являются наиболее значимыми объектами
исследований во всеобщей теории и истории государства и права.
Суд биев по обычному праву казахов нельзя назвать полностью судом
присяжных по европейскому (континентальному) или английскому образцу.
серия
ГУМАНИТАРНАЯ. 2013. №1
77
ЭхллЕ5»л«23>лдаЭхлле5»л«23>лдаЭ)лле5»л«23>лдаЭхлле5^
но институт присяги и самих присяжных имел, несомненно, большое значение
в правосудии. По этому поводу Ч. Валиханов уточнял: «В суде биев бывают
случаи, допускающие нечто вроде участия «присяжных» для решения, так
называемого у англичан вопроса о факте (question of fact); мировой же суд
(по российскому праву - прим. автора) обходится без присяжных» [6, С. 146].
Работы Ч. Валиханова по совершенствованию правовой системы в целом
и судопроизводства, в частности, имеют непреходящее не только научное,
но и практическое значение.
«Блюстителями этого обычного права являлись родовые старейшины,
которые и ныне, в качестве выборных судей (биев), творят суд, как в сфере
уголовной, так и в области гражданского обихода казахов»,- пишет Чокан
Валиханов [6, С. 146]. До тех пор пока казахскою массою управляли
сильные родичи, чем исключалась возможность какого-либо постороннего
влияния в области казахского правосознания, адат во всем его однообразии,
п реем ственно сохранялся в народной среде. Но с искусственны м
расчленением родов на волости и с ослаблением власти родовичей в связи
с реформами середины XIX в. стали исчезать и единство обычая и вместе с
этим его авторитет, подрыву которого немало способствовали произвольные
и нередко покоящиеся на соображениях корыстного свойства решения и
толкования выборных судей новой формации.
«По справкам из дел окружных приказов видно, что в Каркаралинском,
Кокчетавском и Баян-Аульском округах жалоб на несправедливое решение
биев и просьб о постановлении решений по русским законам в приказы
этих округов в течение последних трех лет вовсе не поступало, хотя судом
биев было окончено в Каркаралинском округе: в 1860 - 72, в 1861 - 77 и в
1862 - 22 дела. В Атбасарском приказе в 1861 году была только одна жалоба
и с просьбой русского суда, но жаловался, впрочем, не киргиз, а казак.
Всего более неудовольствий на решение биев встречаем мы за последнее
трехлетие в Акмолинском округе, в границах которого проживает наиболее
всего русских, татар, ташкентцев и других иноплеменников. В 1860 году в
Акмолинский приказ поступило две жалобы, одна из них сопровождалась
просьбой русского суда, в 1861 - 3, в 1862 - 4. В сведениях, доставленных
Акмолинским приказом по этому предмету, к сожалению, не показано племя
и происхождение лиц, подававших жалобы. Надо думать, что просители
были не киргизы», - отмечает Ч. Валиханов [6, С. 141-142]. Его сведения
подтверждаются и архивными материалами. Необходимые сведения
находятся в фондах № 64 «Канцелярия Степного генерал-губернатора»,
№ 25 «Тургайское областное правление», № 15 «Семипалатинское областное
правление» и других [7], [8], [9].
«Вместе с тем, изредка в казахской степи обнаруживались случаи
игнорирования народного суда». По мнению Ч. Валиханова, это происходит
78
ISSN 1811-1823. Вестник ПГУ
Эхлле5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭхл«і5»л«іЗ>лдаЭхл«і5^
из-за ряда объективных причин: «Мы знаем, однако, несколько примеров,
что киргизы действительно желали русского суда, но просители эти
были ордынцы, заклейменны е народным презрением, люди вполне
безнравственные, которые надеялись незаконными путями, через русских
чиновников исправить проигранное на народном суде дело. Им было нечего
терять. Так просил Коджук, известный кушмурунский конокрад, так просил
Баубек, содержавшийся два года на гауптвахте в Атбасаре по многократным
жалобам киргиз своего и Кокчетавского округов. По суду биев этот хищник,
бывший некогда сподвижником Кенесары, был приговорен к уплате
нескольких сот лошадей, но совершенно отказался от уплаты и, посаженный
на гауптвахту, просил русского суда» [6, С. 142].
Отсюда и связь института судебной присяги в обычном праве казахов
с современными проблемами введения суда присяжных в нашей стране
и в наше время. Остается только восхищаться научным предвидением
Ч. Валиханова, который в далеком XIX веке предугадал, что когда-нибудь
к этому вопросу вернутся ученые и практики - правоведы независимого
Казахстана уже в нашем XXI веке.
Бесспорна роль Ч. Валиханова по сохранению самобытности казахского
государственного устройства, в основе которого лежало степное право.
Он подчеркивал его отличие от европейской и российской систем права
природным, естественным происхождением, призванного защищать
интересы не только господствующего класса, но и общества в целом, каждого
его гражданина.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1 Фукс, С. JI. Очерки истории государства и права казахов в XVIII и
первой половине XIX в. Юридическая книга. Республика Казахстан, Астана,
2008,- С . 551-584.
2 Кодзоев, Н. Д. История развития судебной системы Ингушетии.
Известия Ингушского НИ краеведения. 1930. Вып. 2-3. - С. 282.
3 Д алгат, Б. Материалы по обычному праву ингушей. Известия
Ингушского НИ краеведения. 1930. Вып. 2-3. - С. 65, 285, 311-312.
4 Зуев, А. Киргизский народный суд. Қазақтың ата зандары: Қүжаттар,
деректер жэне зерттеулер / Древний мир права казахов. Материалы,
документы и исследования. 10 Т. / Багдарлама жетекшісі: С. 3. Зиманов.
Қазақша, орысша, түрікше, агылшынша. - Алматы : Жеті жаргы, 2005.
(«Интеллектуал-Парасат» зац компаниясы), 2005. - V I т. - С. 145, 146, 157,
159, 307, 417, 429, 433-434.
5 М арченко, В. Г. Управление и суд у малых народов Севера Сибири
и Дальнего Востока в царской России. Дисс. ... канд. истор. наук. - С. 146.
серия
ГУМАНИТАРНАЯ. 2013. №1
79
ЭхллЕ5»л«23>лдаЭхлле5»л«23>лдаЭ)лле5»л«23>лдаЭхлле5^
6 Валиханов, Ч. Ч. О мусульманстве в степи. - Павлодар : «ЭКО» ҒӨФ,
2 0 0 5 .-2 9 0 с . - С . 141-146. ’
7 ЦГА РК, Ф. 64, on. 1, д. 2149, л. 2-4.
8 ЦГА РК, ф. 25, on. 1, д. 2470, л. 8-9.
9 ЦГА РК, ф. 15, on. 1, д. 70, л. 1-3.
Павлодарский государственный университет
имени С. Торайгырова, г. Павлодар.
Материал поступил в редакцию 28.02.13.
Г. Б. Ахмеджанова, С. С. Омержанов
Достарыңызбен бөлісу: |