Антикоррупционные реформы в Казахстане. Четвертый раунд мониторинга Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией (Отчет был утвержден на заседании Сети оэср 13 сентября 2017 года в Париже)
Вывод: Эту часть рекомендации можно считать в основном выполненной
жүктеу/скачать 0,61 Mb.
|
- Бұл бет үшін навигация:
- Новая рекомендация № 16
- 2. Отменить денежный порог для уголовной ответственности за получение или дачу взятки.
| Вывод: Эту часть рекомендации можно считать в основном выполненной.
___________________ 130 Итоговый отчет Сети ОЭСР по результатам Третьего раунда мониторинга, 2016, доступен на https://goo.gl/XuWcTe. 131 Там же. Новая рекомендация № 16
2. Привести положения об уголовной ответственности за коррупционные правонарушения в соответствие с международными стандартами, а именно: - установить уголовную ответственность за: обещание/предложение взятки, принятие обещания/предложения взятки, а также за просьбу взятки как оконченные составы коррупционных преступлений в публичном и частном секторах;... Казахстан продолжает не соглашаться с данной рекомендацией, отмечая, что вопрос введения уголовной ответственности за предложение/ прошение взятки рассматривался в рамках межведомственной рабочей группы и не поддержан членами группы. Признание намерения совершить преступление оконченным составом является неприемлемым для национальной уголовно-правовой доктрины Казахстана. Уголовно наказуемым могут быть признаны лишь общественно-опасные действия/ бездействия, которые влекут общественно-опасные последствия. Следует отметить, что этот вопрос неоднократно обсуждался во время предыдущих раундов мониторинга Казахстана. Можно привести выдержки из предыдущего мониторингового отчета по Казахстану: «Прежде всего стоит отметить, что рекомендации, которые были даны Казахстану, не являются уникальными; аналогичные рекомендации давались всем странам Стамбульского плана действий и основываются на четких и однозначных международных стандартах, которые содержатся в обязательных для стран-участниц документах (Конвенции ООН против коррупции, Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию, Конвенции ОЭСР о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц). Аргументы против необходимости введения в качестве оконченных составов преступлений «обещания/предложения/просьбы взятки» неоднократно анализировались в отчетах СПД и были признаны несостоятельными... Также «покушение и приготовление» преступлений взяточничества не были признаны функционально эквивалентными указанным деяниям всеми другими международными мониторинговыми механизмами (например, ГРЕКО и Рабочая группа ОЭСР по вопросам взяточничества - см. ссылки в Итоговом отчете Сети ОЭСР за 2009-2013 гг.).... Аргументы органов власти Казахстана: 1) По мнению органов власти Казахстана, действия по «обещанию, предложению публичному должностному лицу неправомерного преимущества», по существу выражаются в сообщении должностному лицу, устно либо иным способом, намерения дать ему взятку. Признание намерения совершить преступление оконченным составом является неприемлемым для уголовно-правовой доктрины Казахстана. Уголовно наказуемыми могут признаваться только действия (бездействие), которые обладают общественной опасностью, влекут общественно опасный вред либо создают реальную угрозу его причинения. Комментарий мониторинговой группы: В этом как раз и состоит противоречие международным стандартам, которые рассматривают обещание, предложение взятки, просьбу взятки, принятия обещания или предложения как деяния, которые имеют достаточную общественную опасность, чтобы рассматриваться в качестве оконченных составов преступлений и, более того, караться санкциями, не меньшими, чем за получение или дачу взятки. Например, в отчете о третьем раунде мониторинга Российской Федерации ГРЕКО отмечает, что «согласно Конвенции Совета Европы коррупционные преступления считаются завершенными с момента совершения упомянутых односторонних актов взяткодателем или взяткополучателем. Поэтому Группа ГРЕКО по оценке считает, что предложение и обещание, просьба и принятие предложения или обещания, которые являются ключевыми составляющими правонарушений взяточничества согласно Конвенции, должны быть прямо криминализированы для того, чтобы четко осудить такие действия, распространить на них те же правила, что и для дачи и получения взятки, и избежать пробелов в законодательном регулировании.»132 Подобные выводы содержаться и в других отчетах ГРЕКО, а также в отчетах Рабочей группы ОЭСР по взяточничеству. 2) Казахстан также отмечает, что «в соответствии с теорией уголовного права идея признания начала приготовительных действий моментом окончания преступления, распространяется только на особо тяжкие и тяжкие преступления, каковыми по действующему национальному уголовному законодательству простые составы дачи и получения взятки не являются. Преступления с усеченной конструкцией состава в Уголовном кодексе Республики Казахстан являются исключением из правил. К ним относятся, например, планирование, подготовка или развязывание агрессивной войны (ч. 1 ст. 156 УК РК), шпионаж (ст. 166 УК РК), преступления террористического характера, однако приравнивание коррупционных преступлений к ним будет являться неадекватным ужесточением уголовной ответственности. Поэтому криминализация обещания или предложения неправомерного преимущества, а равно их принятия, в настоящее время преждевременна.» Комментарий: Теория уголовного права не является незыблемым абсолютом, с развитием общественных отношений и международных стандартов она может и должна изменяться. Поскольку Казахстан согласился принять стандарты, закрепленные в международных документах, то это достаточное основание для изменения доктрины. Таким путем пошли и другие страны, в том числе страны СПД (Грузия, Азербайджан, Украина и другие). К тому же, как указывается в ответах Казахстана, даже действующий УК предусматривает соответствующие исключения, то есть установление ответственности за указанные коррупционные деяния может быть осуществлено без изменения положений Общей части УК. 3) Казахстан далее отмечает: «При этом, элементы состава взятки, предусмотренные статьей 15 КПК, как «предложение» и «обещание» неправомерного преимущества закреплены в Общей части УК РК, касающихся покушения и приготовления к совершению преступления (даче взятки) (статья 24 УК). В русском языке терминами «обещание» и «предложение» охватываются случаи одностороннего выражения намерения что-либо совершить. В соответствии с Руководством для законодательных органов по осуществлению КПК, в Конвенции под обещанием понимается достижение договоренности о передаче (получении) взятки. Такого рода действия в законодательстве Казахстана определяются сговором и оцениваются как вид приготовления. В соответствии с Руководством в Конвенции под предложением понимается одностороннее намерение что-либо совершить. Данное деяние в казахстанском законодательстве квалифицируется как приготовление к совершению преступления. Предложение взятки не предполагает соглашения между сторонами.» Комментарий: В Отчете второго раунда мониторинга Казахстана в рамках СПД детально проанализировано, является ли покушение/приготовление к даче/получению взятки эквивалентными установлению уголовной ответственности за эти деяния как оконченные составы. В Отчете (стр. 32) были приведены такие причины для негативного вывода: _________________ 32 См. Отчет ГРЕКО о третьем раунде мониторинга Российской Федерации (Тема I), стр. 22-23, www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/round3/GrecoEva13(2011)6_RussianFed_One_EN.pdf. - Ответственность за приготовление к совершению преступления (ст. 24 УК РК) наступает только за тяжкие или особо тяжкие преступления, в то время как не все составы дачи взятки относятся к тяжким или особо тяжким (в частях первой и второй статьи 312 УК предусмотрены преступления средней тяжести). Следовательно, уголовная ответственность за обещание и предложение дачи взятки, не являющимися тяжким или особо тяжким преступлением, вообще не предусмотрена; - Согласно ст. 24 УК ответственность за неоконченное преступление наступает, только если преступление не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам, а в соответствии со ст. 30 УК лицо не подлежит ответственности, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца, даже если имеет место приготовление или покушение на преступление. Таким образом, лицо избежит уголовной ответственности, если откажется от своего предложения или обещания дачи взятки до получения однозначного отказа от потенциального взяткополучателя. - Статьей 56 УК за неоконченное преступление предусмотрены меньшие санкции - срок или размер наказания не может превышать половины (для приготовления) или ¾ (для покушения) максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление. Такая «скидка» непропорциональна тяжести деяния в виде обещания или предложения взятки (поскольку речь идет об умышленной попытке подкупить служащего, которая не была доведена до конца по независящим от нарушителя обстоятельствам). - Эффективность ответственности за обещание или предложение дачи взятки - нет необходимости ожидать окончания преступления и достаточно доказать факт обещания/предложения и соответствующий умысел, а не доказывать наличие умысла на дачу взятки, который был не реализован в силу независящих от лица обстоятельств. - Привлечение к ответственности за обещание/предложение дачи взятки как неоконченное преступление не охватывает все практические ситуации, например, случай устного предложения, которое будет рассматриваться как проявление намерения дать взятку и без совершение минимальных действий, которые будут составлять приготовление или покушение на совершение дачи взятки, не будет наказуемым. 4) Казахстан далее сообщает, что включение в статью 312 УК (Дача взятки) терминов «обещание» и «предложение» дачи взятки приведет к неправильному ориентированию правоохранительных органов на выявление лишь отдельных признаков оконченного состава получения и дачи взятки, которые по сути должны квалифицироваться через покушение и приготовление на уголовное правонарушение и создаст проблемные вопросы при квалификации преступления и разграничение взяточничества и провокации. Этим самым при выявлении состава предложения и обещания взятки будет иметь место сбор доказательств без фиксации самого получения либо дачи взятки, что является основным доказательством взяточничества, без которого обвинение будет построено лишь на предположениях об умысле на совершение взяточничеств. При этом, по мнению Казахстана, имеется вероятность того, что оконченный состав преступления получения и дачи взятки останутся без должного внимания при выявлении коррупционных преступлений. Комментарий: Такие проблемы в правоприменении не будут иметь место, если в соответствующих статьях УК будет установлено, что «обещание» и «предложение» являются оконченными составами, наравне с дачей взятки. При этом цели уголовной ответственности за коррупционные деяния достигаются - более того, это даже приведет к усилению превенции коррупции, поскольку для привлечения к ответственности будет достаточно доказать умышленное деяние предложения/обещания или просьбы взятки, без необходимости ожидания и доказывания ответного действия. В ином случае более мягкая ответственность или даже отсутствие ответственности за предложение или обещание как за приготовление стимулирует совершение коррупционных деяний, поскольку субъект имеет возможность легко «отозвать» свое предложение/обещание/просьбу до получения позитивной реакции от другой стороны - это стимулирует предложение или просьбу взяток. Касательно разграничения взяточничества и провокации, то провокация дачи взятки запрещена для государственных должностных лиц (если речь идет именно о провокации, а не о разрешенной имитации дачи взятки в качестве оперативного мероприятия), а для других лиц предложение/обещание взятки будет рассматриваться как оконченный состав преступления. «Этим самым при выявлении состава предложения и обещания взятки будет иметь место сбор доказательств без фиксации самого получения либо дачи взятки, что является основным доказательством взяточничества, без которого обвинение будет построено лишь на предположениях об умысле на совершение взяточничеств.» - Не понятно, в чем тут состоит проблема, если доказательство умысла предложения или обещания взятки будет достаточно для установления ответственности за соответствующие деяния. При этом фиксация самого получения или дачи взятки действительно теряет смысл, если может быть доказано оконченное преступление на основании предложения/обещания без необходимости доказывания наличия умысла на передачу/получение взятки. «При этом имеется вероятность того, что оконченный состав преступления получения и дачи взятки останутся без должного внимания при выявлении коррупционных преступлений.» - Согласно передовой мировой практике расследование коррупционных преступлений не должно ограничиваться проактивными методами (поимка с поличным во время совершения коррупционной сделки), а наоборот активно использовать ретроспективные методы расследования (например, финансовые расследования), после того как деяние было совершено. В последнем случае, как правило, будет иметь место совершение дачи/получения взятки, которое можно будет установить путем отслеживания денежных средств, действий должностного лица по исполнению полномочий и так далее. 5) Казахстан также ссылается на пункт 9 статьи 30 Конвенции ООН против коррупции, согласно которому определение преступлений, признанных таковыми в соответствии с Конвенцией, входит в сферу внутреннего законодательства каждого государства-участника, а уголовное преследование и наказание за такие преступления осуществляются в соответствии с этим законодательством. Комментарий: Согласно Руководству для законодательных органов по осуществлению Конвенции ООН против коррупции (параграфы 20-21), «...в пункте 9 статьи 30 Конвенции подтверждается принцип, согласно которому определение преступлений входит в сферу внутреннего законодательства Государств-участников. В государствах могут быть признаны в качестве уголовно наказуемых деяния, которые являются иными по своему охвату (например, два или несколько преступлений по внутреннему праву могут соответствовать одному преступлению, охватываемому Конвенцией), особенно когда это отражает ранее существовавшее законодательство или прецедентное право. 21. Следует подчеркнуть, что обязательные положения Конвенции устанавливают единый пороговый уровень, соответствия которому должны достичь все государства». Таким образом, в Конвенции указывается, что положения национального законодательства могут по-разному имплементировать требования Конвенции, однако при этом обязательно достижение минимального уровня соответствия обязательным положениям. Кроме того, согласно пункту 1 статьи 65 Конвенции, каждое Государство-участник принимает, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, необходимые меры, включая законодательные и административные меры, для обеспечения осуществления своих обязательств согласно настоящей Конвенции. Таким образом, указанное положение Конвенции не может являться основанием для отказа от имплементации обязательных положений о криминализации отдельных коррупционных деяний, предусмотренных Конвенцией ООН против коррупции.» Обоснование необходимости автономной криминализации предложения/обещания/их принятия также приводится в Итоговом отчете Сети ОЭСР по результатам Третьего раунда мониторинга133. Там отмечается, что вывод в результате мониторинга СПД состоит в том, что неоконченные составы преступлений в случае с подкупом не являются функционально эквивалентными по следующим причинам: Во-первых, ответственность за приготовление к даче взятки наступает только в случае преступлений определенной тяжести. Во-вторых, покушение лица на преступление, связанное с подкупом, происходит тогда, когда само преступление не было завершено ввиду причин, находящихся вне сферы контроля такого лица. Кроме того, в некоторых уголовных кодексах содержатся нормы об освобождении лица от ответственности в случае добровольного отказа такого лица от преступления, т. е. в случаях прекращения по собственной воле правонарушителя подготовки к подкупу или к покушению на подкуп. Это, например, означает, что если лицо попросит дать ему взятку, а впоследствии отзовет свою просьбу, оно освобождается от ответственности. Точно также лицо будет освобождено от уголовной ответственности, если оно отзовет свое предложение или обещание дать взятку до получения однозначного отказа от потенциального взяткополучателя134. В-третьих, незавершенные преступления часто наказываются менее суровыми санкциями. В-четвертых, ответственность за обещание и предложение взятки гораздо эффективнее попыток охватить те же деяния при помощи покушения. В этом случае достаточно доказать умышленное обещание или предложение лица дать взятку, вместо того, чтобы доказывать умысел на дачу взятки, которая не произошла из-за обстоятельств, не зависящих от такого лица. То же самое касается требования или принятия предложения / обещания дать взятку. ________________ 133 См. Отчет ОЭСР, 2016, доступен на https://goo.gl/XuWcTe. 134 См., напр., Отчет СПД второго раунда о Казахстане, стр. 28; http://goo.gl/gqiEOm; Объединенный отчет СПД о первом и втором раунде мониторинга Монголии, стр. 33, http://goo.gl/8IKeV3. И наконец, преследование обещания / предложения дать взятку как незавершенного преступления не охватывает все ситуации, возможные на практике. Например, устное обещание или предложение, которое будет рассматриваться как демонстрация умысла на дачу взятки, без совершения минимальных действий, которые будут составлять приготовление к даче взятки или покушение на дачу взятки, останется безнаказанным135. Один из аргументов, которые часто используют против криминализации предложения / обещания дать взятку и просьбы дать взятку как самостоятельных преступлений, заключается в том, что простое предложение или обещание показывает лишь намерение, в отношении которого лицо еще не совершило никаких действий. И такое намерение не несет опасности, достаточной для того, чтобы его криминализировать в полной мере136. Но это напрямую противоречит тому, как международные стандарты относятся к обещанию, предложению дать взятку, просьбе дать взятку, принятию обещания или предложения - как к деяниям, представляющим достаточную общественную опасность для того, чтобы к ним относиться как к завершенным преступлениям, и более того, чтобы наказывать за них по крайней мере такими же суровыми санкциями, какие применяются в отношении дачи взятки и получения взятки. Например, в своем отчете третьего раунда оценивания о Российской Федерации, ГРЕКО отметила, что «предложение и обещание, требование и принятие предложения или обещания, которые являются ключевыми компонентами составов преступлений подкупа, установленными в соответствии с Конвенцией, необходимо недвусмысленно криминализировать для того, чтобы четко заклеймить такие деяния, подчинить их тем же правилам, которым подчинены дача и получение взятки, и избежать образования пробелов в законодательстве»137. жүктеу/скачать 0,61 Mb. Достарыңызбен бөлісу:
|