Казахский национальный
жүктеу/скачать 2,7 Mb. Pdf көрінісі
|
185 из оставшегося имущества погашаются расходы ликвидатора, налоговые и таможенные платежи, долги по социальному страхованию, пенсионному обеспечению и заработной плате работников. Оставшееся имущество распределяется между необеспеченными кредиторами. Причем, когда формируется список требований кредиторов в случае встречных обязательств кредитора и несостоятельного лица учитывается только сальдо. Принцип распределение пропорционален требованиям. Следует отметить, что долги, которые обеспечиваются неопределенными активами (floating charge), должны оплачиваться после приоритетных требований (налоги, пошлины, заработная плата) [5]. Этот подход объясняется тем, что у такого типа обеспечения есть характерная особенность: инструмент монополистического банковского капитала. Английского систему регулирования отношений несостоятельности можно характеризовать как базирующуюся на защите интересов кредиторов. В основном такой подход связан с традициями экономического и правового регулирования в Англии [6]. Наиболее заметно это проявляется при обращении с обладателями права «плавающего» обеспечения на все активы должника. Однако в последнее время все чаще такая жесткая конструкция английского законодательства критикуется за однобокость и отсутствие гибкости. Одним из проявлений такой критики является введения в 1986 году процедуры управления. Как уже отмечалось выше, это не оказало существенного влияния на систему регулирования несостоятельности. Анализируя английскую систему, можно сделать вывод, что для выполнения базовой макроэкономической задачи законодателя решили использовать хорошо зарекомендовавшую себя ранее модель administrative receivership, основная идея которой состоит в том, что лучше всего предоставить представителю владельца права «плавающего» обеспечения решать, как лучше поступить: продать предприятие целиком, попытаться реабилитировать его или распродать по частям. Именно право «плавающего» обеспечения и вытекающие из него полномочия, наряду с добровольными соглашениями, являются ключевыми элементами, позволяющими сохранять действующие предприятия в современной английской системе регулирования несостоятельности [7]. Однако, как показывает практике, этот механизм уже недостаточно эффективен для выполнения базовой макроэкономической задачи. Среди последних предложений можно увидеть некие аналоги реорганизационной главы 11 американского закона US Bankruptcy Code. Но, так как до настоящего времени английская система основывалась на концепции защиты прав обеспеченных кредиторов, то пока не произойдет революционный прорыв в макроэкономическом правосознании, английское законодательство будет являться некой системой, работающей по жесткой старой системе и неких вариациях реабилитационных процедур. Что касается юридико-технической характеристики Insolvency Act, то он построен на характерном для традиций английской юридической техники казуистическом подходе, основанном на подробном перечислении диспозиций, каждой их которых предназначается определяемая им санкция. 1. Prentice D. Current Development in International and Comparative Corporate Insolvency Law // Administration: Part II of the Insolvency Act 1986.– Oxford, 1994. – P.65 2. Wood P. Principles of international insolvency. – London, 1995. – P.12 3. Hill Steve. Corporate Workouts – Option Under UK Legislation // Bankruptcy in OECD and East Europe Countries. – Paris, 1993. – P.37 4. Goode R.M. Principle of Corporate Insolvency Law. London, 1990. – P.153 5. Insolvency Act. – London, 1986. P.175. 6. Saving Rose N. a Company Common Law Approaches. – London, 1991. – P.17 7. Segal N. Current development in International and Comparative Corporate Insolvency Law // Developments and Prospects in the UK. – Oxford, 1994. – P.11 *** Автор «Дәрсенсіздік туралы Ағылшын заңнамасы» мақаласында қазіргі ағымдағы ағылшындардың дәрменсіздік туралы заңнамасын қарастырған. Автор бұл заңнамадағы дәрменсіздік процедураларына тоқтала отырып, ондағы негізгі жанашылықтарды көрсеткен. *** Koishybaiuly Kuanysh in the article «British insolvency law» considers the current British law of insolvency. The author writes about the insolvency process, and describes the new approaches of British law. ҚазҰУ хабаршысы. Заң сериясы. № 2 (50). 2009 186 Е. М. Чередниченко ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ В АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН Совет директоров в акционерных обществах Республики Казахстан является органом управления. Он пришел на смену наблюдательному совету. В отличие от наблюдательного совета, основной обязанностью которого было в промежутках между общими собраниями акционеров осуществлять контроль над деятельностью исполнительного органа акционерного общества, совет директоров является органом, осуществляющим общее руководство деятельностью акционерного общества за исключением вопросов, отнесенных законодательством и уставом к исключительной компетенции общего собрания акционеров [1]. «Практика деятельности наблюдательных советов в 1992-1994 годах, когда эти органы обладали большими полномочиями по управлению акционерными обществами, показала во многом недееспособность этих органов проводить эффективную политику в области защиты прав акционеров от злоупотреблений со стороны исполнительных органов акционерных обществ. Фактически эти органы представляли собой форму отстранения простых акционеров от участия в управлении акционерным обществом. В этой связи законодатель при принятии Указа о хозяйственных товариществах расширил исключительную компетенцию общего собрания акционеров. Так, наблюдательный совет был лишен права назначать членов исполнительного органа акционерного общества» [2]. По сути, такое решение было правильным, однако не всегда применимым ко всем акционерным обществам, особенно к крупным обществам с десятками тысячами акционеров, в частности к инвестиционным фондам. Совет директоров общества относится к органам управления общей компетенции. Совет директоров осуществляет общее руководство деятельностью акционерного общества, за исключением решения вопросов отнесенных к исключительной компетенции общего собрания акционеров. В этой связи в Законе Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13.05.2003 г. (далее – Закон) исключительная компетенция совета директоров была серьезна расширена. Анализируя исключительную компетенцию совета директоров, можно прийти к выводу, что в настоящий момент ему передано решение ряда вопросов, традиционно до этого относящихся к исключительной компетенции общего собрания акционеров. К исключительной компетенции совета директоров общества относятся, в частности: определение приоритетных направлений деятельности акционерного общества, принятие решения об изменении размера выпущенного капитала акционерного общества, формирование исполнительного органа, определение порядка использования чистого дохода, утверждение документов, регулирующих внутреннюю деятельность акционерного общества (за исключением документов, принимаемых исполнительным органом в целях организации деятельности общества), в том числе внутреннего документа, устанавливающего условия и порядок проведения аукционов и подписки ценных бумаг общества и т.д. Такой подход представляется не совсем правильным. Поскольку в условиях неразвитости экономических и правовых отношений единственным источником власти в акционерном обществе должны являться только акционеры. Любое наделение других органов общества полномочиями, по принятию решений по особо важным вопросам деятельности акционерным обществом, в частности, касающихся определения основных направлений деятельности акционерного общества, и порядка использования его имущества, назначения должностных лиц общества, выпуска или выкупа ценных бумаг акционерного общества, изменения размера его уставного капитала, прекращения деятельности акционерного общества, принятия внутренних документов, может привести на практике, к устранению акционеров от участия в управлении акционерным обществом и ущемлению их прав [3]. Что касается акционерных обществ с большим количеством акционеров, к примеру, инвестиционных фондов, то в них, учитывая сложность управления акционерным обществом при большом количестве акционеров, советы директоров должны быть, наделены рядом полномочий, относящихся к компетенции общего собрания акционеров [4]. Закон содержит все необходимые положения, касающиеся порядка формирования и деятельности совета директоров. Как и в прежнем законодательстве [5], Закон, содержит ряд положений, направленных на разделение компетенции между советом директоров и исполнительным органом акционерного общества. Положительным достижением Закона является установление кумулятивного голосования. Кумулятивное голосование очень широко применяется в западных странах начиная с 19 века. Впервые кумулятивное голосование для выборов непосредственно членов совета директоров компаний стали использовать в железнодорожных компаниях США, где директора, являвшиеся, как Вестник КазНУ. Серия юридическая. № 2(50). 2009 187 правило, представителями акционеров, контролировавших компанию, зачастую злоупотребляли своими полномочиями. И только для того, чтобы обеспечить возможность установления контроля над такими директорами стали применять кумулятивное голосование, при котором значительно возрастали шансы более мелких акционеров «провести» в совет директоров своего представителя – члена совета директоров. Суть кумулятивного способа голосования заключается в предоставлении акционерам, владеющим мелкими пакетами акций, возможности сфокусировать все свои голоса только на одном - двух кандидатах в совет директоров для того, чтобы провести в совет директоров хотя бы одного или несколько, но только «своих» директоров. П.4.ст.41 Закона предоставляет миноритарным акционерам право обратиться к регистратору общества в целях объединения с другими акционерами при принятии решений по вопросам, указанным в повестке дня общего собрания акционеров. То есть, подобная концентрация «умноженных» голосов одного или нескольких акционеров на едином кандидате значительно увеличивает шансы на избрание ими того кандидата в члены совета директоров, который наиболее соответствует их интересам [6]. Описание функции совета директоров в ст.53 Закона является, достойным критике. По дословному тексту закона речь идет о руководящем органе, существующем наряду с собственно «исполнительным органом». Это соответствует американской Board system (система правления), которая, однако, основывается на том, что «executive Directors (управляющие директора)» являются одновременно членами «Boards of directors (совета директоров)» [7]. Казахстанский акционерный закон, напротив, категорически исключает такое одновременное членство в обоих органах (оно позволяет только председателю). Обязанность принимать независимых директоров еще больше усиливает это разделение. Поэтому на сегодняшний день можно определить казахстанскую систему как «смешанную», что скорее создает помехи эффективному исполнению задач [8]. Кадровому разделению органов должно соответствовать разделение функций, а основная задача совета директоров – должна состоять в контроле исполнительного органа. Другим следствием кадрового разделения является то, что по сравнению с исполнительным органом членам совета директоров предоставляется более обширное право на получение информации; кроме того, исполнительный орган обязан регулярно представлять отчеты о своей деятельности в контрольный орган. Согласно формулировке ст.53 Закона названные в ней решения относятся к компетенции совета директоров. Одновременно с этим согласно ст.60 Закона только исполнительный орган является официальным представителем АО. Из этой компетенции исполнительного органа возникают проблемы, которые закон пытается решать, в том числе с помощью правил о «заинтересованности». Альтернативная возможность состоит в том, чтобы также в рамках статьи 53 отделить решения совета директоров, действующие только во внутренних отношениях. В соответствии с этим многие законы содержат положение, по которому при правовых сделках АО с членами руководящего органа представителем АО выступает наблюдательный совет. Этот перенос компетенции получает особо важное значение, когда речь идет о предъявлении АО правовых претензий к членам руководящего органа. В большинстве других названных в данном положении «компетенции» речь, напротив, идет о правах согласия совета директоров, касающихся только внутренних отношений. Хочется поприветствовать то, что в законе определено минимальное число членов совета директоров. Тем не менее здесь возникают некоторые вопросы: в первых, не является ли установленный минимум слишком низким [9], и во вторых, не следует ли кроме минимального определить также максимально допустимое число членов. Так «в Германии наблюдательные советы с 15-ю и большим числом членов считаются, как правило, переполненными. Однако еще более важным является вопрос, что произойдет, если даже минимально допустимая граница не будет достигнута. В таких Случаях в Германии регистрационный орган при определенных предпосылках получает возможность сам назначать членов совета директоров» [10]. 1. Пункт 1. статьи 53. Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. 2. Лобков А. Совет директоров – орган управления акционерного общества // Юридический консультант главного бухгалтера. – 2003. - № 4. – С. 37-38. 3. Молдахметова Д. Основные органы управления акционерным обществом. // Де - Юре. – 2006. - № 3. С 15. 4. Лобков А. Совет директоров – орган управления акционерного общества // Юридический консультант главного бухгалтера. – 2003. - № 4. – С. 37-38 5. Имеется в виду Закон «Об акционерных обществах» от 10 июля 1998 года. 6. Н. Сарсенов «Актуальные вопросы корпоративного управления», Алматы: 2008 г., с.99-101. 7. Д-р Ханс–Йоахим Шрам «История и перспективы казахстанского права об акционерных обществах» Рынок ценных бумаг Казахстана № 2 февраль 2004 г. - С. 40 – 57. 8. В этой связи можно сослаться на Распоряжение ЕС № 2157/2001 от 8.10.2001 г. «О правилах европейского коммерческого общества». В ст.38. оно хоть и допускает обе системы, но требует однозначного выбора одного из них. ҚазҰУ хабаршысы. Заң сериясы. № 2 (50). 2009 188 9. Количество директорских постов влияет на возможность акционерного меньшинства выбирать представителей в этот орган. Поэтому в России это минимальное число определили в 7 (либо 9) человек. Ст. 66 Федерального закона РФ «Об акционерных обществах» от 24 ноября 1995 года. 10. Д-р Ханс–Йоахим Шрам «История и перспективы казахстанского права об акционерных обществах» - Рынок ценных бумаг Казахстана. - № 2 февраль 2004 г. С. 40-57 *** Аталған жұмыс акционерлік қоғамдардағы басқару органы – Директорлар кеңесінің Қазақстан Республикасындағы акционерлік қоғамдардағы корпоративті басқарудың маңызды және негізгі институттарының бірі ретіндегі құқықтық жағдайына анализ болып табылады. *** The present work is the analysis of a legal status of controls in joint-stock companies. Boards of directors, as one of the major and basic institutes of corporate management in joint-stock companies of Republic of Kazakhstan. А.М. Акшолакова ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН За длительный исторический период существования понятия «недвижимое имущество» в цивилистической литературе накоплен достаточно обширный опыт по его исследованию. Однако, не смотря на это, актуальность изучения указанного понятия на сегодняшний день не только остается, но и возрастает, в связи с существенными изменениями, происходящими в экономическом, политическом и социальном развитии государства. Деление вещей на движимые и недвижимые является новым для Казахстана и вследствие этого недостаточно разработанным и противоречивым как в законодательстве, так и в цивилистической доктрине и правоприменительной практике. Понятие и структура недвижимых вещей (недвижимости, недвижимого имущества) в общем виде закреплена в п. 1 ст. 117 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК РК). К недвижимости отнесены: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Буквальное толкование этого положения закона позволяет утверждать, что перечень недвижимости имеет исчерпывающий характер.[1] Однако действующее законодательство не раскрывает точного содержания понятия “имущество”, что является существенным применительно к недвижимости. Закрепленные в ст. 117 ГК РК признаки недвижимого имущества не отражают должным образом сущность рассматриваемого понятия, и нуждается в глубокой научно-теоретической проработке. В настоящее время все существующие в цивилистической литературе мнения касательно понятия недвижимого имущества можно условно разделить по двум критериям: 1) по соотношению понятий «недвижимое имущество», «недвижимость», «недвижимая вещь»: на мнения, согласно которым, указанные понятия являются синонимами, и на мнения, согласно которым это различные понятия; 2) по определению места в классификации вещей: на мнения, согласно которым земельный участок и расположенные на нем объекты недвижимого имущества являются главной вещью и принадлежностью, либо они являются сложной вещью, либо – составной частью земельного участка. Деление имущества на движимое и недвижимое, основа единства понятий «недвижимое имущество», «недвижимость», «недвижимая вещь» берут начало еще в римском праве. Такое деление имущества связано с правом частной собственности на природные объекты и в первую очередь на землю, а также с введением в гражданский оборот этих объектов, развитием этого оборота, что отразилось на многих политических и социальных правах граждан на протяжении многих веков [2]. «Недвижимостями в римском праве считались не только земельные участки (praedia, fundi) и недра земли, но и все, что было создано чужим трудом на земле собственника. Оно признавалось естественной или имущественной частью поверхности земли (res soli). К недвижимостям относились в частности постройки, посевы, насаждения. Предметы, связанные с землей или функционально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями и подчинялись правилу: сделанное над поверхностью следует за поверхностью. Воздушное пространство над участком также рассматривалось как часть поверхности» [3]. Подход к определению понятия недвижимости, разработанный в римском праве, на сегодняшний день воспринят большинством западных стран. Вестник КазНУ. Серия юридическая. № 2(50). 2009 189 Классиками российской цивилистики под недвижимостью понималась земля, составляющая территорию государства, часть земной поверхности и все, что прочно с нею связано. Так, Д.И. Мейер писал, что «разделение имуществ на недвижимые и движимые, принимаемое законодательством, соответствует природе вещей. Имущества недвижимые составляют земли и строения, возведенные на земле… Поземельные участки, принадлежащие по праву собственности частным лицам, в то же время составляют части государственной территории». Практическое значение деления имущества на движимое и недвижимое, по мнению Д.И. Мейера, проявляется в большей ограниченности господства над недвижимым имуществом и большей прочности укрепления прав на это имущество сравнительно с имуществом движимым. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что под именем недвижимости понимается часть земной поверхности и все, что с нею связано настолько прочно, что связь не может быть порвана без нарушения вида и цели вещи. Он также указывал, что недвижимостью признаются только те здания, фундамент которых укреплен в землю, а те строения, которые лишь поставлены на землю, должны считаться движимыми, несмотря на то, что закон относит любые строения к недвижимости [4]. К.П. Победоносцев отмечал, что недвижимые по природе вещи суть те, которые состоят в органической или механической связи с землей, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение. По его мнению, недвижимость отличается от движимых вещей своей прочностью, постоянным месторасположением и требует совершения определенных формальностей при ее отчуждении. По мнению указанных ученых, различия между юридическими определениями движимых и недвижимых вещей вызываются следующими обстоятельствами: 1) поземельные участки, принадлежащие по праву собственности частным лицам, составляют части государственной территории, поэтому право собственности на землю ограничено определенными рамками; 2) недвижимость всегда является одним из источников пополнения государственной казны; 3) экономически земля рассматривается как более ценное имущество по сравнению с движимостью. Ученые дореволюционной России рассматривали земельный участок и расположенное на нем здание, сооружение как главную вещь и принадлежность. Мнение о том, что понятия «недвижимое имущество», «недвижимая вещь», «недвижимость» - синонимы, а земельный участок и расположенные на нем здания, сооружения соотносятся как главная вещь и принадлежность, поддерживается сегодня такими учеными как Е.А. Суханов, С.В. Скрябин. Так, Е.А. Суханов пишет, что в юридической литературе речь должна идти о юридической, а не о физической (технической) категории. Современный уровень техники давно позволяет «двигать» практически любые объекты, включая здания, сооружения и даже землю. Поэтому бессмысленны попытки «увязать» понятие недвижимости исключительно с землей как с физическим объектом. С точки зрения Е.А. Суханова представляется удачным определение земельного участка в германской цивилистической литературе, где он рассматривается как «часть земной поверхности, которая занесена в качестве земельного участка в поземельную книгу», а здания, сооружения, расположенные на таком участке рассматриваются как составные части, т.е. принадлежности земного участка [5]. Данный тезис подтверждается практикой правового регулирования развитых стран. Например, Инго Риш указывает, что «…на застроенных земельных участках принципиально все здания и части зданий с вещной точки зрения имеют ту же правовую принадлежность (rechtliches Schicksal), что и сам земельный участок. Это означает, что с застройкой сооружения становятся существенной составной частью земельного участка и автоматически переходят в собственность владельца земли» [6]. Надо сказать, что рассмотрение земельного участка в качестве главной вещи характерно в определенной степени и для законодательства Республики Казахстан. Данное обстоятельство наглядно демонстрирует пример приобретение прав на самовольные постройки ( ст. 244 ГК РК) [7]. Нам представляется заслуживающей внимание структура недвижимости, которая была предложена С.А. Беляцким. В этом случае недвижимость – это земля со всем тем, что образует с ней составную часть. Помимо земельных участков С.А. Беляцкий к недвижимости относит: то, что прочно и навсегда (бессрочно) соединено с землей: сооружения, как каменный дом; затем все то, что образует постоянную принадлежность земли – постройки, и, наконец, такие предметы, как растущий лес, хлеб на корню и прочее, которые составляют до момента отделения единую вещь с землей. По мнению Беляцкого в состав недвижимости относится пространство над участком – воздушный столб – и под участком, в глубине земли настолько, насколько простирается интерес управомоченного лица [8]. |