68
Ермек Талантұлы Нұрмағанбет,
доцент м.а. әл-Фараби атындағы Қазақ ұлттық университеті заң факультеті деканының ғылыми-
инновациялық қызмет және халықаралық байланыс жөніндегі орынбасары, заң ғылымдарының
кандидаты, PhD докторы
Ақынқожа Каленұлы Жәнібеков,
әл-Фараби атындағы Қазақ ұлттық университі заң факультетінің қылмыстық құқық, қылмыстық
іс жүргізу және криминалистика кафедрасының аға оқытушысы
Қорғаушы-адвокаттың дәлелдемелерді жинау құқығын иелену мәселесі
Нурмаганбет Ермек Талантулы,
и.о. дoцента, заместитель декана по научно-инновационной деятельности и международным
связям юридического факультета Казахского национального университета им. аль-Фараби, к.ю.н.,
доктор PhD
Жанибеков Акынкожа Каленулы,
старший преподаватель кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики
юридического факультета Казахского национального университета им. аль-Фараби
Проблемы правообладания в собирании доказательств адвоката-защитника
Nurmaganbet Ermek Talantuly,
deputy associate professor, vice dean law
faculty Al-Farabi Kazakh National university of on scientific and innovative activity and international
relations, candidate of jurisprudence, doctor of PhD
Zhanybekov Akynkozha Kalenuly,
senior teacher of chair of criminal law, criminal trial and criminalistics of law department
Al-Farabi Kazakh National university
Right possession problems in collecting of proofs of the lawyer defender
69
Юридическая природа норм договоров и до-
кументов Таможенного союза и Единого эко-
номического пространства представляется мне
в следующем виде. Международные договоры,
которые привели к созданию Таможенного сою-
за и Единого экономического пространства, им-
плементируются в законодательство Республики
Казахстан, как любой другой договор, подпи-
санный и ратифицированный Республикой Ка-
захстан. Все примерно 800 многосторонних и
региональных международных договоров, в том
числе примерно 140 международных региональ-
ных интеграционных договоров и соглашений,
подписанных и ратифицированных Республи-
кой Казахстан, в целом имплементируются (ин-
корпорируются) в законодательство Республики
Казахстан посредством издания под каждый та-
кой договор, по крайней мере, 2-х внутренних
законов республики. Если нормы имплементи-
руемого ратифицированного договора вошли в
противоречие с теми или иными нормами ка-
захстанского права, то принимается 3-й закон,
призванный снимать эти противоречия путем
внесения изменений и дополнений в некоторые
законодательные акты республики. Как видим,
такая инкорпорация является одним из средств,
совершенствующих внутреннее законодатель-
ство республики. Этот метод наряду с другими
способами позволит нам, как говорил Прези-
дент страны Н.Назарбаев в своем Послании на-
роду Казахстана «Стратегия «Казахстан-2050»:
новый политический курс состоявшегося госу-
дарства», «начать очередной этап модерниза-
ции национальной правовой системы», которая
должна «синхронизироваться с динамично раз-
вивающейся международной правовой средой».
Цель данной статьи состоит в том, чтобы пока-
зать процесс модернизации казахстанского зако-
нодательства по вопросам экономики и торгов-
ли на основе синхронного соединения его норм
с развивающейся международной правовой сре-
дой евразийской интеграции.
Хотя Конституция Республики Казахстан до-
пускает возможность применения норм между-
народного договора на территории Казахстана
напрямую, правовая практика идет по тради-
ционному пути: субъекты казахстанского права
применяют нормы международного договора,
как правило, при принятии аналогичного казах-
станского закона, в котором практически дубли-
руются нормы конкретного ратифицированного
республикой международного договора. Первый
внутренний закон принимается по линии обеих
палат Парламента Республики Казахстан и под-
писывается Президентом страны. Суть этого
первого закона состоит в том, что он информи-
рует субъекты казахстанского права, население
страны о том, что Казахстан присоединился к
данному международному договору посред-
ством ратификации. Этим законом мы посылаем
сигнал мировому сообществу, сообществу реги-
она, что мы положительно восприняли идеи ми-
рового сообщества, регионального сообщества,
сформулированные в данном международном
договоре.
Через некоторое время соответствующее ми-
нистерство и ведомство республики с учетом
своего профиля разрабатывает положения 2-го
закона, которые практически воспроизводят по-
ложения ратифицированного универсального
или регионального договора. К примеру, реги-
ональное Соглашение по вопросам свободных
(специальных, особых) экономических зон на
таможенной территории Таможенного союза и
таможенной процедуры свободной экономиче-
ской зоны от 18 июня 2010 года было ратифи-
цировано посредством 1-го закона от 30 июня
2010 года о ратификации данного Соглашения.
Затем 2-й закон Республики Казахстан «О спе-
циальных экономических зонах в Республике
Сарсембаев Марат Алдангорович,
главный научный сотрудник отдела международного законодательства
и сравнительного правоведения Института законодательства РК,
доктор юридических наук, профессор
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА НОРМ ТС (ЕЭП),
ИНКОРПОРИРУЕМЫХ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО КАЗАХСТАНА
Международное право и сравнительное правоведение
№ 1 (33) 2014 ж. Қазақстан Республикасы Заң шығару институтының жаршысы
70
Казахстан» от 21 июля 2011 года в значительной
мере воспроизвел основные положения анали-
зируемого Соглашения, введя, таким образом,
данный международно-правовой акт в систему
казахстанского права.
Теперь все субъекты казахстанского права
будут выполнять нормы упомянутого 2-го вну-
треннего закона и одновременно нормы между-
народного договора, и они выполняют их. Но
при выполнении норм 2-го закона в виде состав-
ления правоприменительного документа субъек-
ты казахстанского права делают ссылки на этот
внутренний закон, но при этом могли бы обозна-
чить соответствующие статьи международного
договора на эту же тему, но они этого, как пра-
вило, не делают. Именно на этот недостаток ука-
зывал Комитет ООН по правам человека, когда
заслушивал доклад Республики Казахстан о со-
стоянии прав человека в стране в июле 2011 года.
Между тем это не сложно, и ссылки на нормы
международных договоров нужно делать всегда.
Говоря о документах нормативного характера,
принимаемых по линии органов Таможенного
союза и Единого экономического пространства,
мы должны указать на особенности их правовой
природы по сравнению с международными дого-
ворами общего характера. Документы норматив-
ного характера, разрабатываемые и принимае-
мые в рамках евразийской интеграции, являются
документами, чьи нормы реализуются на терри-
тории всех стран интеграции напрямую, непо-
средственно. Для этих документов и их норм не
требуется издания ни 1-го, ни 2-го внутреннего
закона республики, поскольку на территории
интеграционного пространства, в том числе на
территории Казахстана, они реализуются так же,
как и нормы внутреннего казахстанского права.
Например, Решение Комиссии Таможенного со-
юза от 16 апреля 2010 года № 235 «Об определе-
нии уполномоченных органов государственной
власти государств-членов Таможенного союза
для взаимодействия с Комитетом по вопросам
регулирования внешней торговли», Решение Ко-
миссии Таможенного союза от 26 февраля 2010
года № 196.1 «О корректировки ставки ввозной
таможенной пошлины единого таможенного та-
рифа Таможенного союза в отношении отдель-
ных видов бумаги и картона» реализуются на
всем интеграционном пространстве, в том числе
на территории Республики Казахстан, непосред-
ственно.
Но здесь есть некоторые исключения, кото-
рые определены постановлением Конституцион-
ного Совета Республики Казахстан от 5 ноября
2009 года, в котором записано, что на террито-
рии Казахстана не могут действовать нормы ре-
шений органов евразийской интеграции, если
они посягают на суверенитет государства, а так-
же на права и свободы казахстанских граждан.
Это означает, что решения, постановления, иные
документы органов евразийской интеграции мо-
гут осуществляться и в этих, обозначенных сфе-
рах, но перестают действовать, если вступают в
противоречие с нормами казахстанского права,
регулирующих эти сферы. Здесь возникает во-
прос: какой должна быть позиция казахстанско-
го законодателя? Должен ли он просто принять к
сведению нормы ТС (ЕЭП), которые соседству-
ют и не противоречат нормам казахстанского
права и реализуются на территории Казахста-
на так же, как и нормы казахстанского права?
Должен ли он приводить нормы казахстанского
права в соответствие с нормами ТС (ЕЭП), если
да, то на каких основаниях? Должны ли действо-
вать нормы ТС (ЕЭП) на территории Казахстана,
если они вступили в противоречие с нормами
казахстанского права? Какие действия должен
предпринять казахстанский законодатель в це-
лях устранения такого противоречия?
Позиция казахстанского законодателя, на мой
взгляд, должна быть такой: по крайней мере,
он не может и не должен пассивно относиться
к складывающимся в этих ситуациях обстоя-
тельствам. Его активность должна проявляться
во внимательном, скрупулезном мониторинге
всех норм права ТС (ЕЭП), их исполнения на
территории Казахстана, в тщательном анализе
результативности этих норм, в отслеживании
положительных и негативных последствий дей-
ствия этих норм, в выявлении их соответствий
и противоречий нормам казахстанского права,
нормам международного права, заложенным в
статьях договоров и конвенций, к которым при-
соединилась Республика Казахстан, в обнаруже-
нии тенденций их развития и их возможной кор-
ректировки.
Я полагаю, что казахстанский законодатель
должен реагировать как на соответствия, так и
на обнаружение противоречий в нормах права
ТС (ЕЭП) и нормах казахстанского права. Если
случилось так, что нормы права ТС (ЕЭП) со-
ответствуют общим установкам и принципам
казахстанского права, но сходных норм нет ни в
той, ни в другой отрасли казахстанского права,
законодатель Республики Казахстан может такие
пробелы ликвидировать путем принятия либо
отдельного закона, либо закона о внесении соот-
ветствующих изменений и дополнений в те или
71
Международное право и сравнительное правоведение
иные уже функционирующие законодательные
акты Казахстана. Тем более казахстанский за-
конодатель должен оперативно отреагировать на
возникшие противоречия в аналогичных нормах
как права ТС, так и казахстанского права. И вот
здесь нужно проявить аналитическую осторож-
ность: если норма права ТС (ЕЭП), хотя и про-
тиворечит аналогичной норме казахстанского
права, но в процессе ее исполнения становится
очевидной ее польза интересам казахстанского
общества и государства, то казахстанский зако-
нодатель может поставить вопрос об отмене или
изменении соответствующей нормы казахстан-
ского права. Если норма того или иного договора
или документа ТС (ЕЭП) вошла в противоречие
с нормой казахстанского права и в процесс ее ис-
полнения виден ущерб, наносимый интересам
казахстанского государства, общества, его юри-
дическим и физическим лицам, то законодате-
ли Парламента республики должны поставить
вопрос об отмене этой нормы права ТС (ЕЭП).
Законодательство Казахстана следует привести
в соответствие с нормами Таможенного союза и
Всемирной торговой организации. Так, содержа-
ние Закона Республики Казахстан от 12 апреля
2004 года «О регулировании торговой деятель-
ности» можно улучшить нормой пункта 2.2 ста-
тьи 2 Соглашения ВТО о технических барьерах
в торговле, суть которой заключается в том,
«чтобы технические регламенты не разрабаты-
вались, не принимались или не применялись
таким образом, чтобы создавать или приводить
к созданию излишних препятствий в междуна-
родной торговле». Идею данной нормы можно
сформулировать в статье 5 Закона о торговой де-
ятельности «Формы и методы государственного
регулирования торговой деятельности», в главе
4 «Внешнеторговая деятельность» в качестве
отдельной статьи. Статья 24 Закона Республи-
ки Казахстан от 9 ноября 2004 года «О техни-
ческом регулировании» говорит о применении
международных, региональных стандартов и
нормативных документов по стандартизации
иностранных государств. Но в ней нет ссылки на
Международную организацию стандартизации –
ISO (InternationalStandardsOrganization). Между
тем в Приложении 1 к Соглашению ВТО о тех-
нических барьерах в торговле об этой Организа-
ции говорится в развернутом виде. И это очень
важно: при неформальном, заинтересованном
подходе к требованиям данной международной
организации все юридические лица и государ-
ственные учреждения Казахстана могут достичь
больших успехов в обеспечении качества своих
товаров и услуг.
Законодатель Республики Казахстан должен
приводить в соответствие отечественные право-
вые нормы с нормами права Таможенного со-
юза и Единого экономического пространства,
если нормы договоров и соглашений, а также
документов данной интеграции не противоречат
требованиям элементарной логики, не содержат
противоречивых норм внутри самого договора
или соглашения, если они не противоречат обще-
признанным принципам и нормам современного
международного права, если они не противоре-
чат нормам права Всемирной торговой организа-
ции. Если такие противоречия обнаруживаются,
то они должны быть устранены, и только после
этого можно ставить вопрос об инкорпорации
норм права ТС и ЕЭП в законодательные нормы
Республики Казахстан. Нормы права ТС и ЕЭП
могут действовать на территории Казахстана
и при обнаружении этих противоречий. В этой
связи встает задача оперативного устранения та-
кого противоречия.
Правовая база международно-правовых до-
кументов Таможенного союза по вопросам усо-
вершенствования процесса международной тор-
говли состоит из Соглашения государств-членов
Таможенного союза об устранении технических
барьеров во взаимной торговле с государствами-
участниками Содружества Независимых Госу-
дарств, не являющимися государствами-члена-
ми Таможенного союза, от 17 декабря 2012 года,
Соглашения об основах гармонизации техниче-
ских регламентов государств-членов Евразий-
ского экономического сообщества от 24 марта
2005 года, Соглашения о проведении согласо-
ванной политики в области технического регули-
рования, санитарных и фитосанитарных мер от
25 января 2008 года, Соглашения о единых прин-
ципах и правилах технического регулирования
в Республике Беларусь, Республике Казахстан и
Российской Федерации от 18 ноября 2010 года.
Идея Соглашения ВТО состоит в устранении из-
лишних технических барьеров в международной
торговле. В этой связи призываем эту идею в
приведенных соглашениях Таможенного союза
сформулировать в расширенном формате.
Теперь попробуем нормы проекта Протоко-
ла о внесении изменений и дополнений в Со-
глашение об определении таможенной стоимо-
сти товаров, перемещаемых через таможенную
границу Таможенного союза, от 25 января 2008
года сопоставить с аналогичными нормами ка-
захстанского таможенного законодательства с
точки зрения возможной имплементации норм
№ 1 (33) 2014 ж. Қазақстан Республикасы Заң шығару институтының жаршысы
72
Протокола и Соглашения в нормы казахстанско-
го права. При этом предполагается, что нормы
международно-правового документа должны по-
ложительно влиять на сходные нормы внутриго-
сударственного законодательства, своими более
точными формулировками побуждать вносить во
внутреннее законодательство соответствующие
изменения и дополнения. Между тем, такое про-
исходит не всегда. Если внимательно прочесть
строки анализируемого Протокола, то увидим,
что по всему тексту Соглашения вписано слово-
сочетание: «лицо, декларирующее товары». Же-
лательно заменить это словосочетание на термин
«декларант (таможенный представитель)», кото-
рый предложен пунктами 2 и 27 статьи 4 Кодекса
Республики Казахстан «О таможенном деле»: «2)
декларант – лицо, которое декларирует товары
либо от имени которого декларируются товары»,
«27) таможенный представитель – юридическое
лицо Республики Казахстан, совершающее от
имени и по поручению декларанта или иного за-
интересованного лица таможенные операции в
соответствии с таможенным законодательством
таможенного союза и настоящего Кодекса». Ре-
комендую в данном случае унифицировать нор-
мы на базе терминов, применяемых во внутриго-
сударственном Таможенном кодексе Республики
Казахстан 2010 года.
Абзац 12 пункта 5 Протокола гласит: «4. В
случае если продавец и покупатель являются
взаимосвязанными лицами и при этом на осно-
ве информации, предоставленной декларантом
(таможенным представителем), или получен-
ной таможенным органом иным способом, та-
моженный орган обнаружит признаки того, что
взаимосвязь продавца и покупателя повлияла на
цену, фактически уплаченную или подлежащую
уплате, то таможенный орган в письменной фор-
ме сообщает декларанту (таможенному предста-
вителю) об этих признаках. В этом случае тамо-
женный орган принимает решение о проведении
дополнительной проверки, в том числе с целью
анализа сопутствующих продаже обстоятельств.
Декларант (таможенный представитель) имеет
право доказать отсутствие влияния взаимосвя-
зи продавца и покупателя на цену, фактически
уплаченную или подлежащую уплате». Пункт
3 статьи 101 Таможенного кодекса Республики
Казахстан при похожих обстоятельствах пред-
усматривает: «В том случае если продавец и по-
купатель являются взаимосвязанными лицами и
при этом на основе информации, предоставлен-
ной лицом, декларирующим товары, или полу-
ченной таможенным органом иным способом,
обнаруживаются признаки того, что взаимосвязь
продавца и покупателя повлияла на цену, факти-
чески уплаченную или подлежащую уплате, то
таможенный орган в письменной форме сообща-
ет лицу, декларирующему товары, об этих при-
знаках. Лицо, декларирующее товары, должно
доказать отсутствие влияния взаимосвязанно-
сти продавца и покупателя на цену, фактически
уплаченную или подлежащую уплате». Здесь
целесообразно употребленный в Таможенном
кодексе республики термин «лицо, декларирую-
щее товары» заменить термином «декларант (та-
моженный представитель)», как это вытекает из
первых упомянутых выше статей этого же Тамо-
женного кодекса. В рассматриваемом междуна-
родно-правовом акте таможенный орган наделен
полномочием проводить дополнительную про-
верку при соответствующих обстоятельствах.
В Таможенном кодексе Республики Казахстан
такого полномочия за таможенным органом не
предусмотрено. В этой связи рекомендуется в
Таможенном кодексе Республики Казахстан на-
делить таможенный орган еще одним полномо-
чием в виде проведения дополнительной про-
верки.
Абзац в пункте 10 статьи 1 проекта Протоко-
ла предлагает по всему тексту Соглашения сло-
ва «коммерческие и управленческие расходы» и
«общие расходы» заменить на термин «общие
расходы (коммерческие и управленческие расхо-
ды)» в соответствующих падежах. В статье 106
Таможенного кодекса Республики Казахстан ис-
пользуются термины «коммерческие и управлен-
ческие расходы» и «общие расходы». Рекоменду-
ется в статье 106 Кодекса Республики Казахстан
«О таможенном деле» аналогично норме между-
народного договора по всему тексту слова «ком-
мерческие и управленческие расходы» и «общие
расходы» заменить на термин «общие расходы
(коммерческие и управленческие расходы)» в
соответствующих падежах.
Теперь предлагаю читателю обратить вни-
мание на проект Протокола 2012 года (точная
дата будет проставлена по принятии Протокола)
о внесении изменений и дополнений в Договор
о Таможенном кодексе Таможенного союза от
27 ноября 2009 года. Цель имплементации (ин-
корпорации) норм международного акта (в на-
шем случае - Протокола) в нормы казахстанского
права может быть достигнута тогда, когда сами
нормы этого международно-правового докумен-
та будут безупречны с точки зрения ее качествен-
ного содержания. Поэтому предлагается нормы
этого Протокола по возможности усовершен-
73
Международное право и сравнительное правоведение
ствовать. Преамбула (введение) Протокола пред-
ложена в следующем виде: «Государства-члены
Таможенного союза в рамках Евразийского эко-
номического сообщества, далее именуемые Сто-
ронами, …принимая во внимание общепризнан-
ные принципы и нормы международного права, в
целях обеспечения таможенного регулирования
на единой таможенной территории Таможенного
союза, согласились о нижеследующем:». По мое-
му мнению, не все общепризнанные принципы и
нормы международного публичного права могут
напрямую работать на Протокол к Таможенному
кодексу Таможенного союза, к примеру, такие,
как: принцип неприменения силы или угрозы
силой, а также международно-правовые нормы
о разоружении, о терроризме, о военнопленных.
Поэтому в преамбуле желательно видоизменить
фразу «принимая во внимание общепризнанные
принципы и нормы международного права,».
В последнем абзаце преамбулы после слова обе-
спечения желательно включить слово «надлежа-
щего». При таком подходе более ярко высвети-
лась бы цель принимаемого Протокола. В этой
связи Преамбула Протокола может быть видоиз-
менена так: «Государства-члены Таможенного
союза в рамках Евразийского экономического со-
общества, далее именуемые Сторонами, … при-
нимая во внимание соответствующие принципы
и нормы международного права, в целях обеспе-
чения надлежащего таможенного регулирования
на единой таможенной территории Таможенного
союза, согласились о нижеследующем:».
Статья 4 данного Протокола предлагает:
«С даты вступления в силу настоящего Прото-
кола утрачивают силу: Соглашение об освобож-
дении от применения таможенными органами
государств-членов Таможенного союза опреде-
ленных форм таможенного контроля от 18 июня
2010 года;Соглашение об основаниях, условиях
и порядке изменения сроков уплаты таможенных
пошлин от 21 мая 2010 года». В этой ситуации
Протокол, вносящий изменения в Договор (со-
глашение), является документом 2-го (как бы
нижестоящего) уровня, поэтому наступление
юридического последствия в виде утраты силы
Соглашениями нелогично. Поэтому 1-й абзац
статьи 4 Протокола следует изменить так: «С
даты вступления в силу настоящего Протокола
и Договора вместе с внесенными в него новы-
ми положениями утрачивают силу: Соглашение
об освобождении от применения таможенными
органами государств-членов Таможенного союза
определенных форм таможенного контроля от 18
июня 2010 года;Соглашение об основаниях, ус-
ловиях и порядке изменения сроков уплаты та-
моженных пошлин от 21 мая 2010 года».
Согласно статье 7 анализируемого Протокола,
«настоящий Протокол подлежит ратификации и
вступает в силу со дня получения депозитарием
последнего письменного уведомления по дипло-
матическим каналам о выполнении Сторонами
внутригосударственных процедур, необходимых
для вступления настоящего Протокола в силу».
Непонятно, что имеется в виду под «последним
письменным уведомлением» - это - второе уве-
домление? или - третье уведомление? Надо чет-
ко и точно ответить на эти вопросы. Думается,
для этого после слова «последнего» надо бы за-
писать в порядке дополнения слово «третьего»,
поскольку в этом международном акте интегра-
ции участвуют 3 государства. В этой связи статья
7 могла бы в видоизмененном виде стать такой:
«Настоящий Протокол подлежит ратификации и
вступает в силу со дня получения депозитарием
последнего, третьего письменного уведомления
по дипломатическим каналам о выполнении
Сторонами внутригосударственных процедур,
необходимых для вступления настоящего Про-
токола в силу».
В последнем абзаце статьи 7 Протокола за-
писано: «Совершено … в одном подлинном эк-
земпляре на русском языке». Поскольку у каж-
дой Стороны есть свой государственный язык,
поэтому данный договор должен быть не только
составлен и совершен на русском языке, но он
должен быть совершен на белорусском и казах-
ском языках. Поэтому последний абзац статьи
7 должен быть составлен так: «Совершено … в
одном подлинном экземпляре на белорусском,
казахском и русском языках».
И вот теперь надо присмотреться к тому, на-
сколько Протокол и Приложения к нему окажут-
ся надлежащей основой для совершенствования
казахстанского таможенного законодательства,
в данном случае действующего Таможенного
кодекса Республики Казахстан. В целях импле-
ментации (инкорпорации) норм Протокола в
казахстанское законодательство есть смысл оз-
накомиться с Приложением к Приложению «Из-
менения и дополнения, которые вносятся в Тамо-
женный кодекс Таможенного союза»: «Пункт 3,
части первую и вторую пункта 4 статьи 3 после
слов «запреты и ограничения,» дополнить слова-
ми «специальные защитные, антидемпинговые и
компенсационные меры,». Среди 56 терминов,
собранных в статье 4 Кодекса «О таможенном
деле в Республике Казахстан» (Таможенного ко-
декса Республики Казахстан) от 30 июня 2010
№ 1 (33) 2014 ж. Қазақстан Республикасы Заң шығару институтының жаршысы
Достарыңызбен бөлісу: |