Глава IV. Правовая система Казахского ханства - первого суверенного
государства казахов
В культурных пластах истории мира есть немало явлений, которые не
оценены по достоинству. По мере возврата человеческого общества к
изначальным ценностям свободы, истинной демократии, естественным
правам человека, оказываются востребованными те явления, которые имеют
к этим ценностям прямое отношение, либо сами являются выражением этих
ценностей. И вот одним из этих ценностей, имеющих значение не только для
современного казахстанского общества, но и для всего человеческого
общества, является казахское обычное право.
Казахское обычное право имело тысячелетнюю историю. Ее
долговечность объяснялась максимальной приближенностью к нуждам и
потребностям казахского народа, независимо от принадлежности к тому или
иному сословию, выражала его устремления к справедливости, к
совершенству. Пик развития казахского права пришелся примерно на XVI-
XVIII века: как раз на становление и развитие Казахского ханства. Право и
государство в сочетании, взаимосвязи и взаимодействии привели к расцвету
Казахского ханства как первого государства казахов.
Кочевая цивилизация проступала наиболее рельефно в центрально-
азиатском регионе планеты. Ее часто ассоциировали с Великой степью.
Главным формирующим этническим социумом здесь выступали тюрки. Этот
ареал и его людей называли Тураном, Тюркским каганатом, Казахским
ханством, Казахстаном в этническо-культурном смысле этого слова.
Сравнительно небольшому по численности казахскому народу в течение
многих веков, несмотря на крутые и жесткие повороты истории, удалось не
просто выжить, но и стать суверенным независимым государством, членом
Организации Объединенных Наций, проинициировать запрет испытаний
ядерного оружия на всей Земле. Этому способствовал целый ряд факторов.
И несомненно то, что в ряду этих факторов важнейшим жизнеутверждающим
фактором было то, что в стремительном потоке истории особенно в тяжелые
периоды испытаний казахи опирались на две непреходящие ценности ранней
эпохи - это подлинная свобода слова, а также отправление истинного
правосудия (справедливости), перед которыми уравнивались и хан, и простой
кочевник.
Богатая духовность и целевые установки казахского права, которые
передавались из поколения в поколение, востребованы в наше время в
условиях резко изменившегося мира. Надо возродить дух, гуманизм и
справедливость казахского права, внедрить в современную казахстанскую
правовую систему его отдельные институты и нормы.
Казахское обычное право есть совокупность юридических норм и
обычаев, которые регулируют различные правовые отношения казахского
кочевого общества в прошедших веках. Основным источником казахского
обычного права был устный обычай «адат», который совершенствовался в
94
течение целого ряда столетий. В течение XII века источники казахского
обычного права подвергались изменениям. В частности, Т.М. Культелеев
выделяет три источника: 1) обычай («адат», или «заң»); 2) практика суда биев
(«бийдің билігі»); 3) положения съезда биев («ереже»)
28
.
Под словом «адат»
(«адет») понимается формировавшиеся в течение целого ряда столетий
обычаи народа. Обычное право в виде юридических норм входит в «адат» и
представляет собой его концентрированное выражение.
Еще одной формой правотворческой деятельности биев были «ереже»,
под которыми понимались положения, принимаемые судами биев по поводу
того, какими нормами обычного права необходимо руководствоваться при
рассмотрении определенных категорий судебных дел. Эти руководящие
постановления образовывали источник права. Они могли содержать в себе
дополнительные, новые формы материального права.
Нормы обычного права постоянно совершенствовались в процессе
судебной деятельности ханов, султанов и особенно биев. Обычаи
систематизировались в уложениях, таких как, например, «Жетi Жарғы» и
другие правовые памятники, интерпретировались известными знатоками
бийских установлений и решений, становились достоянием сказителей,
хранителей сказаний и обычаев, распространялись аксакалами. Практика
суда биев вносила дополнения и уточнения в нормы обычного права и
становилась важным источником права. Бии часто делали ссылки на
авторитетные высказывания своих знаменитых предшественников: Майкы-
би, Толе-би, Айтеке-би, Казбек-би.
Составление «ереже», по мнению одного из первых исследователей
уголовного обычного права казахов Т. М. Культелеева, осуществлялось в
течение столетий существования Казахского ханства
29
.
Именно биям, как представителям аристократической элиты степного
«қара сүйек» и как близким партнерам казахской аристократии «ақ сүйек»,
надлежало быть основными хранителями и носителями правовых ценностей,
обычаев, норм, и они достойно несли эту социальную ношу.
Деятельность в рамках применения норм обычного права происходила
на базе установленного формализованного порядка как в кочевом обществе в
целом, так и в составляющих его социальных группах. В кочевом обществе
устанавливался определенный порядок, который закреплял разделение
обязанностей. Обычное право содержало в себе определенный комплекс
хозяйственно-экономических норм, которые формулировали, закрепляли те
приемлемые критерии хозяйственной деятельности, которые были увязаны с
практичностью, целесообразностью, профессионализмом, эффективностью.
Политические нормы как часть обычной правовой системы кочевого
казахского общества говорили об обязанностях поддерживать установ-
ленную политическую систему своей страны, вести внутриполитическую
28
Культелеев Т. М. Уголовное обычное право казахов. - Алма-Ата, - 1955. - С. 72.
29
Культелеев Т. М. Уголовное обычное право казахов. - Алма-Ата. - 1955. - С. 72.
95
борьбу по закрепленным правилам, нормам казахского обычного права.
Духовно-культурные нормы казахского обычного права были призваны
поддерживать устоявшиеся принципы коммуникации, взаимных отношений
между отдельными людьми и разными социальными группами.
1. Общая характеристика обычного права казахов
На курултае 1206 года была обнародована Великая Яса Чингиз-хана,
которая представляла собой кодифицированное монгольское обычное право,
вобравшее в себя народные обычаи и воззрения этого правителя. Яса
делилась на две части: в первой части, названной «Сборником изречений
Чингиз-хана», содержались мысли, наставления и решения законодательного
и теоретического характера, а также практические высказывания по
различным конкретным случаям; во второй части – собственно Яса –
содержался свод военных и гражданских законов, в которых были
установлены соответствующие наказания за их неисполнение, нарушение.
В первой части было сказано, что в годы, которые предшествовали
правлению Чингиз-хана, порядка практически не было. Порядок воцарился
благодаря Чингиз-хану, который начал управлять делами общества и
государства на основе Ясы. Здесь необходимо подчеркнуть, что Яса
предписывала проявлять терпимость в вопросах религии, оказывать почтение
к храмам, к духовным лицам и старшим лицам по возрасту, устанавливать
строгий контроль в отношении семейной жизни.
Правовой обычай в казахском праве называют адет, заң. Правовой
обычай определяется как источник казахского права, как регулятор
общественных отношений между людьми. Являясь продуктом этих
общественных отношений, развиваясь внутри самого казахского общества,
обычаи соответствовали экономическому базису кочевого хозяйства казахов.
Санкционированные государственной властью, обычаи трансформировались
в правовые обычаи. Кроме терминов адет, заң, обозначавших правовой
обычай, в качестве синонимов нередко использовались другие термины:
жора, жарғы, жол.
Казахи термин «адат» употребляют в двух значениях: «обычай» и
«привычка», но при этом не разграничивают правовой и неправовой обычай
между собой. Но в казахском языке есть другой термин, который более точно
соответствует смыслу обычного права, и называется он заң. Но этот термин
несет в себе еще один смысл, который в переводе на русский язык означает
«закон». Мы здесь в процессе анализа будем употреблять термин адат как
обозначение совокупности обычно-правовых норм в казахском праве.
Судебный прецедент казахи в своем праве называют бидiң билiгі.
Правовые обычаи укреплялись, дополнялись и изменялись практикой суда
биев, их решениями (бидiң билiгi). Мы можем судебные прецеденты также
отнести к источникам казахского обычного права. Решения известных биев
по сложным делам становились образцом для решения схожих дел в
96
будущем, что создавало прецедент. Особо оригинальные и интересные
приговоры передавались из уст в уста в форме изречений – крылатых слов
биев - билер сөзi.
Многовековое обычное право казахов было тесно связано со всеми
направлениями политической и социально-экономической жизни кочевого и
некоторых аспектов оседлого казахского общества. Казахское обычное право
может быть охарактеризовано следующими чертами: 1) в нем не было
четкого разграничения уголовных преступлений и гражданских исков;
2) анализ этой правовой системы указывает на наличие определенной
гуманности в исполнительной системе наказаний; 3) можно говорить о
нормативной разработанности и детальной регламентации имущественных
отношений и ответственности, а также семейно-брачных отношений;
4) особенностью казахского обычного права являлось наличие системы
внутриобщинных и межобщинных обязательств в целях оказания реальной
помощи отдельному члену общины, которые имели нормативный правовой
характер; 5) другая особенность обычного права состояла в его соединении с
некоторыми нормами шариата (исламского права); 6) еще одна особенность
обычного права состояла в исполняемости ее норм на основе обычаев,
освященных памятью и духом предков (аруахов), подкрепленная
впоследствии нормами «Жетi Жарғы» Тауке-хана и приказами Кенесары-
хана.
Среди русских ученых, которым принадлежит приоритет открытия
«золотого века» правосудия и законности в казахском кочевом обществе
казахов, Левшин А.И. был первым. Хотя он был предан колониальной
политике России на Востоке, в том числе в отношении Казахстана, он тем не
менее как крупный исследователь-востоковед написал в целом объективный
трехтомный труд «Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и
степей», опубликованный в Санкт-Петербурге в 1832 году, который принес
ему мировую известность. Ценность строк его труда состоит в том, что
сведения о казахском народе были взяты у первоисточника, из бесед с
казахами, представлявшими разные сословия. Удивительно и проницательно
то, что «золотой век» в истории казахов А.И. Левшин связывает не с войнами
и победами в них, не с обилием и сочностью пастбищ, что безусловно важно
для кочевников. «Золотой век» в истории Казахстана он связывает с
правосудием и народовластием, в которых огромное внимание уделяется
принципам законности и нравственности.
Из всех сфер общественной, властно-управленческой жизни казахского
населения он особо выделяет сферу правосудия, связанную с ней законность:
именно они во все времена и эпохи человеческого развития были идеалом и
нравственным критерием людей. По убеждению А. Левшина, «золотой век» в
области правосудия и правопорядка был исторической полосой в жизни всех
97
трех казахских жузов
30
: Старшем, Среднем и Младшем. Верховные
правители, которых он называет их «в своем роде» гениями, являются
людьми, утверждавшими своими поступками и делами высокую
нравственность и святость в общественном сознании казахов. Об этом же
самом говорил выдающийся мыслитель и ученый Шокан Уалиханов,
доподлинно знавший свой народ и свою степь, мнение которого было
безупречно авторитетным. Он был не просто свидетелем, но и действующим
лицом на этом высоконравственном правосудном поле.
Казахское правосудие он именует «судом в древней народной форме»
во главе с судьями-биями, которые обладают глубинными знаниями о
правовых обычаях, соединенных с судебным, логичным ораторским
искусством. Тому, что «суд в древней народной форме» и бии-ораторы,
осуществлявшие судебные функции, пользовались за проявленную
справедливость и рассудительность, за «юридические знания и ораторскую
способность огромным уважением народа», Ш. Уалиханов дает четкое
объяснение: «Народ наш имеет богатую и не лишенную поэтических
достоинств замечательную литературу, более близкую к индогерманскому
эпосу, чем к восточным произведениям этого рода. Наконец, что всего
важнее, формы нашего общественного развития находятся в таком самом
безыскусственном периоде, когда они представляют наибольшую аналогию с
результатами высшего, культурного развития».
Абай Кунанбаев, поэт и крупный знаток казахского права, живший и
творивший во второй половине XIX века, пишет: «Да, безусловно, наши
предки уступали теперешним людям в образованности, учтивости,
ухоженности и опрятности. Но обладали они двумя достоинствами, которых
у нас теперь нет». В стародавние времена были люди (бии), «которые решали
споры, управляли жизнью общества». Так вот «для них важнее были
совестливость, честолюбие и доблесть. Где теперь тот благородный дух
общности и радение о чести? Мы лишились их». Эти слова Абая актуальны и
для современного казахстанского правосудия.
Казахское право «жарғы» представляет собой селективное право, в
котором сохранились наиболее оптимальные, наиболее подходящие для
регулирования кочевого образа жизни нормы из правовых массивов кочевых
обществ, сменявшихся на протяжении веков в истории Центральной Азии.
Таким образом, в казахском праве сконцентрировались нормы, обычаи и
традиции от гуннов и тюркских каганатов, от кипчаков и монголов.
Надо иметь в виду, что казахское право «жарғы» хотя и доминировало,
но не охватывало всю территорию Казахского ханства, оно не было
общегосударственным правом. Казахское обычное право относилось в
первую очередь к кочевому населению государства, более того, оно
функционировало в известной мере отдельно от городского и земледель-
30
Левшин А.И. Описание киргиз-казачьих, или киргиз-кайсацких, орд и степей. - Алматы:
Санат, 1996. – С.367.
98
ческого права оседлого населения. Конечно, это не означало, что между
этими двумя системами права не существовали отдельные, общие правовые
нормы. И все же мы должны подчеркнуть, что «кочевое, степное право»
было более консервативным и внутренне устойчивым. Даже имея
интенсивные связи с оседлыми центрами, «степное право» не теряло своей
самобытности. В средние века именно кочевые сообщества были
безусловной опорой и основой военного могущества и экономической
стабильности любого номадного государства, в том числе Казахского
ханства. Если города и оседлые центры в этот период часто подвергали
разграблению и разрушению в годы практически беспрерывных войн и
междоусобиц, то кочевые сообщества в силу своей мобильности и
пространственной ориентации почти не подвергались таким испытаниям.
Даже если такое случалось, кочевое сообщество быстро восстанавливалось в
прежнем, традиционном формате. Этому способствовали наряду с другими
факторами правовые учреждения (суды), законы, обладавшие реальной
регулятивной способностью в деле организации внутренней жизни
кочевников.
Нормы казахского права в сочетании с такими моральными
ценностями, как честность, справедливость и правдивость, естественным
ходом жизни внедрялись во взаимоотношения населения, во внутриродовые
и межродовые связи, в отношения управления. Они стали сутью
общественной идеологии и основой, на которых держались благополучие
казахского общества, правопорядок, спокойствие в нем. Понятие « ар, ар-
намыс» в правосознании номадов означало не просто «честь, человеческое
достоинство», а духовный стержень в человеке. Об их значении
свидетельствуют следующие нормативные и одновременно моральные
установки: «Ӛлімнен ар күшті» (честь дороже смерти); «Жігіттің құны жүз
жылқы, ары мың жылқы» (для джигита честь выше, чем смерть).
Уникальность казахского права состояла в его справедливости,
гуманности, честности. Именно поэтому это право, эту правовую систему
надо популяризировать и определить им достойное место в ряду значимых
правовых систем мира.
Некоторые исследователи (например, Н. Раззак) полагают, что
«обычное право по своей природе очень резко отличается от писаного
права». Особенность обычного права заключается в том, что его норма, не
будучи установленной законом, фактически соблюдается. Писаное право
вызывало к жизни крючкотворство, желание формально толковать писаный
закон, чтобы уйти от ответственности или увести кого-то от ответственности.
В обычном праве это практически исключалось. Обычное право ближе к
естественному праву, к правам человека. Вместе с тем, надо отметить, что
писаное право, закон обращаются к будущему, имеют перспективный
характер. На этом фоне обычное право отличается определенным
консерватизмом.
99
Особенность правовой культуры кочевников состояла в том, что
«принцип» и «правовая норма» находились в неразрывной связи друг с
другом. Такое единство содействовало поддержанию на высоте духовного
уровня правовой системы. Когда появлялись новые взгляды и представления
правового
содержания,
тогда
возникали
принципы,
наделенные
соответствующей регулятивной силой. В свою очередь, это вызывало к
жизни целый комплекс норм, которые направлялись на разрешение
различных ситуаций, жизненных противоречий, споров.
В обычном казахском праве сохранялись нормы и целые институты,
которые своими корнями уходят вглубь веков. В этой связи часто трудно
отличить поздние его нормы от древних. Практически невозможно
установить точное время, когда появились те или иные правовые обычаи. В
принципе это не столь важно, поскольку обычные нормы в любой стране, в
том числе и в Казахском ханстве, складывались постепенно, за счет
многократно повторяющихся одних и тех же действий в рамках
определенных обстоятельств.
2. Источники казахского права
Основным источником казахского права, как сказано выше, был адат
(әдет) – совокупность веками создававшихся устных обычаев, норм
поведения людей в различных ситуациях. Такая форма права находилась в
соответствии с особенностями политического, экономического, культурного
развития казахского общества, ведшего в течение многих веков
кочевнический образ жизни, при отсутствии письменности. Это обычное
право регулировало отношения кочевого общества в рамках Казахского
ханства. Обычное право на ранних этапах было противоречивым, что
позволяло произвольно толковать его.
Это обстоятельство было одной из причин кодификации обычаев,
которую успешно предпринял Тауке-хан. Его «Жеті Жарғы» не относились к
писаному праву, а представляли собой собрание устных изречений и
пословиц. Вот эту совокупность обычных правовых норм обязан был знать
каждый бий-судья, каждый старшина и аксакал соответствующего
казахского рода, отделения и аула, поскольку последние тоже часто решали
возникавшие частые споры между соплеменниками и сородичами. Целью
создания «Жеті Жарғы» было стремление ханской власти и правителей
устранить из казахского обычного права некоторые нормы, могущие служить
интересам народных масс, и утвердить авторитетом хана и наиболее
выдающихся
биев
нормы,
выражающие
классовые
интересы
господствовавших тогда сословий. Нормы «Жеті Жарғы» и всего обычного
права постоянно изменялись и совершенствовались благодаря практике их
применения в процессе судебных разбирательств, проводимых ханами,
султанами, биями-судями. Судебные приговоры и решения, вынесенные
авторитетными и знаменитыми биями, становились обязательными для
100
рассмотрения и решения аналогичных дел. Говоря другими словами, они
обретали статус судебного прецедента и их включали в действующее
обычное право.
В период существования Казахского ханства не было понятия
«конституция, конституционализм». Тем не менее существовали обяза-
тельные к исполнению нормы о деятельности общегосударственного,
периодически созываемого Курултая (Маслихат), который осуществлял
функции высшей законодательной власти. В состав этого органа входили
представители всех казахских общин и некоторые влиятельные султаны.
Маслихат (Курултай) созывался периодически один раз в год, как правило,
осенью в Улытау, либо в городе Туркестан или под Ташкентом (места сбора
в разные века были разными). Были нормы о выборах высших и местных
органов власти (хана и местных родоправителей), нормы о вынесении
судьбоносных для страны и текущих государственных решений, об
исполнительной дисциплине по всей вертикали власти ханства, наличие в
ханстве в разной степени институционального учреждения законодательной
власти,
исполнительно-распорядительной
власти,
судебной
власти.
Казахское ханство имело свои характерные для средневекового периода
государственные символы в виде флага небесного цвета, ханской тамги-
печати, которые прикладывались на тексты важных государственных
документов и которые свидетельствовали о суверенности, самостоятельности
данного государства. Идеи конституционализма в Казахстане своими
истоками уходят вглубь веков. Говоря иначе, слов «конституция,
конституционализм» не было, но конституционные нормы в Казахском
ханстве, как видим, были.
Свободные номады пользовались такими естественными правами
человека, как право на равенство перед судом биев, право на жизнь
(приговоры о смертной казни выносились редко, но и она часто заменялась
на уплату солидного по размеру куна), право на личную свободу (в кочевом
обществе не было тюрем, колоний), право на неприкосновенность
достоинства человека (в Казахском ханстве не знали, что такое пытки), право
на свободу слова и устного творчества (кочевник мог острым, поэтическим,
образным словом указать на недостатки местных правителей, султана, хана:
эти крылатые фразы моментально становились достоянием социума, поэтому
попытки наказать такого кочевника выглядели жалкими потугами), право
свободного передвижения по территории ханства, право на достойную
старость (безусловная забота со стороны взрослых детей), право на участие в
общественной и государственной жизни практически всех взрослых
кочевников.
Важную роль в формулировании приведенных выше конституционных
норм,
в
формировании
конституционализма
сыграли
уложения
предводителей Казахского ханства в XV-XVIII веках. В этой связи
необходимо привести такие замечательные памятники права, как «Қасым
101
ханның қасқа жолы» («Светлый путь Касым-хана»), «Есім ханның ескі
жолы» («Древний, исконный путь Есим-хана») и «Жеті жарғы» Тауке-хана.
В казахском обществе обычаи функционировали в качестве основных
источников
права.
Появление
первого
собственного
казахского
законодательства связано с именем Касым-хана (1448-1518), который
объединил казахские земли в рамках обширной территории. Появление
уложения «Қасым ханның қасқа жолы» («Светлый путь хана Касыма») было
осознанием того, что управлять огромной территорией и достаточно
многочисленным народом можно только посредством реализации властных
полномочий через законность. В основу законодательства Касым-хана и
других казахских ханов был положен огромный опыт государственной
организации, государственного управления, административной, финансовой,
налоговой систем тюрков и монголов.
Этот свод законов включал в себя пять разделов: 1) Имущественный
закон, в который входили положения о решении споров о земле, скоте и
имуществе; 2) Уголовный закон, в котором закреплялись разные виды
уголовных преступлений и соответствующих наказаний; 3) Военный закон,
оговаривавший повинности, обязательства населения по содержанию войск в
военное время, принципы формирования военных подразделений, правила
раздела военной добычи; 4) Посольский обычай, содержавший в себе нормы
тогдашнего международного права, правила посольского этикета; 5) Закон
общественности ( жұртшылық), посвящавшийся обязательствам по оказанию
общинной и межобщинной взаимопомощи, а также правилам устройства
праздничных мероприятий, правилам дворцового этикета.
В этом своде содержались нормы по установлению административно-
территориального деления ханства. Повышена роль биев. Утверждено
положение об утверждении кеңеса - совещательного совета при хане. В свод
внедрены нормы о справедливости в управленческой, судебной и иных
сферах и их последующей реализации. Политическая система, которая
держалась только на личном авторитете верховного правителя, оказалась
неустойчивой. Это проявилось в ходе событий второй трети XVI века, когда
каждый улусный султан пытался провозгласить себя ханом своего
самостоятельного улуса. Этот первый закон в истории казахов, созданный на
основе народных традиций и народной мудрости, был призван противостоять
раздробленности государства. Смертная казнь предусматривалась только в
двух случаях: в случае кровной мести и ограбления каравана (керуен талау).
Касым-хан посредством этого Уложения ослабил влияние мусульманского
духовенства среди кочевников
Заслуживающим нашего внимания является другое уложение под
названием «Есім ханның ескі жолы» («Древний, исконный путь Есим-хана»).
Положения свода законов Касым-хана были доработаны во времена Есим-
хана (1598-1645) и включены в это уложение. Есим-хан понимал все
трудности внутриполитической борьбы, тем не менее он решился на
проведение коренного реформирования политической системы Казахского
102
ханства. В тогдашнем обществе и государстве существовали 2 элиты: тӛре и
бии, старшины. При этом приоритет принадлежал элите тӛре (султанам-
чингизидам). Суть реформирования заключалась в том, что Есим-хан
главенство (приоритет) закрытой элиты (султанов-чингизидов) заменил на
главенство открытой элиты, куда входили бии и старшины. Есим-хан пошел
на совершение бийской революции, которая привела к ограничению
политических прав султанов-чингизидов и которая предоставила более
широкие права для кочевых общин и их предводителей. Возникает вопрос:
почему Есим-хан, сам будучи чингизидом, пошел против чингизидов,
осознавая остроту внутриполитической борьбы султанов против него, риск
быть свергнутым с должности хана?
Ответ кроется в следующем. Если султан становится правителем рода,
улуса, то это происходит в связи с его чингизидским происхождением, а бий
или старшина становится правителем в связи с наличием у него
организаторских качеств. Его избирают в связи с этими качествами. Один
султан может быть прирожденным предводителем, другой – никудышным
организатором, а хану приходилось считаться со всеми султанами,
независимо от их качеств руководителя. Бии и старшины, прошедшие через
выборы, практически все были реальными государственными мужами на
своих местах. Вышедшие из народа, бии и старшины гораздо лучше знали и
понимали нужды и потребности народа. К тому же исполнительская
дисциплина биев и старшин была на высоком уровне. Султаны нередко
норовили стать самостоятельными правителями в тех или иных местах,
делали часто ставку на раздробленность государства (ханства). В противовес
этому хан Есим внедрил в этот свод нормы о необходимости поддержания
достоинства, чести и престижа верховного правителя ханства, нормы о
необходимости укрепления единства народа, поскольку именно в единстве
была его сила, нормы о сохранении традиционной устойчивости кочевых
коллективов, о возрождении и укреплении традиционных правовых
порядков, обычаев, сложившихся в течение столетий в казахском кочевом
обществе.
В данном правовом документе особое внимание было уделено нормам,
имеющим отношение к военному делу: тогда уже начинались вооруженные
столкновения с джунгарами. Приведенные изменения получили юридическое
закрепление в тексте данного свода законов, который был принят в виде
дополнения к уложению Касым-хана. В этом правовом документе были четко
определены полномочия хана, взаимные обязанности и права биев и батыров,
сформулированы нормы, ограничивавшие аристократию, и расширявшие
полномочия биев и старшин. Данный Закон был широко признан народом
еще и потому, что правовым нормам адата было отдано предпочтение перед
нормами мусульманского права (шариата).
«Законы Тауке» действовали у казахов вплоть до второй половины XIX
века. Их не рассматривали как обычаи, которые обычно передавались
родовыми старейшинами из поколения в поколение. Их признавали в
103
качестве законов, принятых носителями власти. Носителями верховной
власти могли становиться только ханы из числа султанов-чингизидов.
Этот памятник права не имел письменного выражения: по крайней
мере, до нас не дошли писаные версии. Это вынуждает исследователей
думать, что данный правовой документ Тауке-хана был сборником, куда
были сведены воедино нормы казахского обычного права. Многочисленные
источники свидетельствуют, что для создания своих законов Тауке-хан
вместе со знаменитыми биями всех трех казахских жузов обсудил
существовавшие к тому времени казахские обычаи: часть обычных норм
была аннулирована как устаревшая, а другие обычные нормы были
адаптированы к уже новым социально-политическим и социально-
экономическим реалиям того времени. Тем самым была проведена
скрупулезная кодификация казахского обычного права.
Надо ответить на вопрос: можно ли считать нормы «Жеті Жарғы»
просто санкционированными обычаями? Правоведы стараются отграни-
чивать древнее обычное право и обычаи, отличающихся от существующих
параллельно законодательных актов. Как уже отмечалось выше, казахские
обычные правовые нормы были не только зафиксированы, но и
приспособлены к новым условиям. Говоря иными словами, эти правовые
обычаи были подвергнуты соответствующим изменениям за счет
вмешательства со стороны представителей власти. Надо подчеркнуть, что эти
изменения и дополнения были существенны. А это значит, что мы вправе
говорить о появлении уже новых правовых норм. Это достаточно наглядно
видно в содержании норм «Жеті Жарғы», которые доведены до нас русскими
исследователями природы казахского права.
Обычное право в виде адата и мусульманское право (шариат) в разных
пропорциях и в совокупности регулировали правовые взаимоотношения в
казахском обществе, в Казахском ханстве. Успешные попытки выработать
единые правовые основы государства и правил поведения были предприняты
ханами Касымом и Есимом. Но наибольший успех в этой области выпал на
долю хана Тауке (1680-1718), который был инициатором составления и
принятия «Жеті жарғы», ставшего сводом законов казахского обычного
права, принятым в Казахском ханстве.
Степное судопроизводство основывалось на адате (обычном праве) и
шариате (мусульманском праве). Судебная функция находилась в руках
биев-родоправителей. Съезд биев рассматривал особо сложные дела. Было
видно, что свод законов «Жеті Жарғы» в известной мере наследует
монгольскую «Ясу», которая была введена Чингиз-ханом в монгольских
степях и которая с XIII века функционировала в степях Дешт-и Кипчак.
В процессе обсуждения и принятия данного свода законов
рассматривались нормы о необходимости объединения родов, о
необходимости прекращения межродовых столкновений, нормы, которые
должны были противодействовать центробежным тенденциям, укреплять
политическое единство Казахского ханства, нормы об охране и защите
104
собственности родов, об усилении роли советов биев, о необходимости
периодического созыва собраний представителей знати для решения важных
государственных вопросов, об упорядочении налогообложения. И эти нормы
составили основу этого правового документа.
По данным историка М. Тынышпаева, более или менее единое
применение и толкование положений «Жеті Жарғы» на всей территории
Казахского ханства обеспечивалось тем, что ежегодно бии всех казахских
жузов и племен собирались в южной ставке хана Тауке. Обычно они
собирались на 1-2 месяца в ханской ставке «Ханабад» в урочище Куль-Тобе
(близ Ташкента) и решали государственные дела.
«Жеті жарғы» состоял из следующих разделов: 1) Земельного закона
( Жер дауы), который оговаривал порядок решения споров о пастбищах и
водопоях; 2) Семейно-брачного закона, устанавливавшего порядок
заключения и расторжения брака, формулировавший права и обязанности
супругов, а также имущественные права членов каждой семьи; 3) Военного
закона, который регламентировал осуществление воинской повинности, а
также формирование военных подразделений и выборы военачальников;
4) Положения о судебном процессе, в котором достаточно подробно
раскрывался порядок осуществления судебного разбирательства; 5)
Уголовного закона, устанавливавшего наказания за многие виды
преступлений; 6) Закона о куне, где устанавливались наказания за убийства и
тяжкие телесные повреждения; 7) Закона о вдовах ( Жесiр дауы), в котором
детально регулировались как имущественные и личные права вдов и сирот,
так и обязательства по отношению к ним со стороны общины и
родственников умершего главы семьи.
Ярким памятником права казахов анализируемого периода стал
составленный при хане Тауке свод норм обычного права «Жетi Жарғы», его
также называют «Уложением хана Тауке» или «Законами хана Тауке».
В «Жеті Жарғы» нашли воплощение лучшие достижения средневекового
права. Этот замечательный правовой документ сыграл знаковую роль в деле
достижения внутриказахского единства, единства Казахского ханства.
Точная дата принятия законов «Жеті Жарғы» неизвестна. Считают, что
это произошло в конце XVII века, когда Тауке примерно в 1680 году созвал
выдающихся биев трех жузов (Толе - из Старшего; Казыбек - из Среднего;
Айтеке - из Младшего), именно они и стали авторами этого замечательного
правового документа. Исследователи свода законов хана Тауке называют
разные даты его принятия. Нам думается, что наиболее близко к истине
утверждение С. Узбекулы, который считает, что данный юридический
документ был утвержден в 1684-1685 годах
31
.
Принятие законов «Жеті жарғы» было продиктовано необходимостью
укрепления внутриполитического единства всех казахов, создания единого
централизованного государства в связи с усиливавшейся угрозой джунгар-
31
Узбекулы С. Хан Тауке и правовой памятник «Жетi Жаргы». – Алматы. - 1998. - С. 30.
105
ской агрессии. Эти законы были необходимы и для выработки единых
правовых основ функционирования казахского общества. Структура «Жеті
жарғы» свидетельствовала о том, что это солидный юридический
нормативный акт, который своим регулированием охватывал разнообразные
общественные отношения внутри Казахского ханства. Законы хана Тауке
представляли собой многоотраслевое законодательство, поскольку в нем
находились нормы гражданского права, права семейно-брачных отношений,
административного права, уголовного права, налогового права, правовые
нормы, имевшие отношение к религии (исламу). Тауке-хан и помогавшие
ему знаменитые бии, исходя из стремления сплотить казахов,
сформулировали следующие принципы: принцип строгого подчинения
младших старшим (дети обязаны подчиняться родителям, жены - мужу;
подчиненные – правителю рода, страны); принцип взаимной коллективной
ответственности (отдельный человек отвечает перед родом, род отвечает за
каждого своего члена). В уголовном праве действовал принцип талиона
(кровь за кровь, око за око), но смертную казнь можно было заменять
выкупом (куном). В «Жеті Жарғы» отражается социально-политическая и
социально-экономическая неоднородность кочевого общества: об этом
говорят нормы, определявшие разную степень и меру ответственности
правящих лиц и простых кочевников. Субъектами права по данным законам
были все проживавшие на территории Казахского ханства лица. Исключение
составляли рабы (сравнительно небольшое число), которые находились в
личной зависимости от своих владельцев.
Правовые нормы «Жеті жарғы» несли в себе отпечаток влияния
положений ислама (шариата). Это видно из того, что при заключении
договора сватовства, осуществлении похорон, иных семейных событий
признавалось хотя и не обязательным, но целесообразным присутствие
муллы. Влияние ислама на «Жеті жарғы» присутствует в институте
многоженства. Более того, «Жеті жарғы» пошел дальше шариата. Как
известно, по шариату мужчина вправе содержать четырех жен, «Жеті жарғы»
не ограничивал количество жен и предоставлял решение этого вопроса на
усмотрение человека, в зависимости от его материально-финансового и
социального положения.
Нормы адата не в полном объеме питали уголовное право казахов. С
конца XVIII века и до середины XIX века значительную роль начали играть
более жесткие нормы шариата, которые, как известно, предусматривали и
предусматривают широкое применение смертной казни и телесных
наказаний. В дополнение к общей характеристике уголовного права казахов
нужно отметить, что в казахском обществе существовала не регулируемая
никакими нормами права «внутриаульная юстиция», которая была
патриархально-феодальной разновидностью «вотчинной юстиции»
32
.
32
Культелеев Т.М. Уголовное обычное право казахов. – Алма-Ата. - 1955. - С. 72.
106
Авторы «Жеті Жарғы» внесли такие нормы шариата, которые
предусматривали меры защиты ислама и определяли наказание за
богохульство и переход в другую религию, в частности, христианство.
Свод законов Тауке-хана «Жеті Жарғы» не заменял собой правовых
актов Касым-хана и Есим-хана, а вбирал в себя их нормы. К примеру,
«Кодекс Касыма» продолжал использоваться в качестве источника права,
особенно в области международного права. Нормы «Жеті Жарғы» применяли
до середины ХІХ века. Некоторые из его законов применялись вплоть до
октября 1917 года. Полный вариант свода законов «Жеті Жарғы» не
сохранился, но его одиннадцать фрагментов были записаны со слов
«старшины яппасского рода» К. Шукиралиева, другие отрывки были изданы
в 1820 году на страницах «Сибирского вестника». Текст второй редакции
«Жеті Жарғы» приводит в своем исследовании А.И. Левшин (1832). Эти
отрывки свидетельствуют, что хан Тауке дополнил прежние степные законы
(обычаи) семью новыми установлениями и назвал их сводом законов «Жеті
Жарғы».
В
этом
общем
документе
были
закреплены
нормы
общегосударственного права. Это нашло свое выражение в том, что главам
казахских племен и родов предписывалось собираться один раз в год. На
этих собраниях посредством голосования обсуждались и решались
проблемы, имевшие отношение к внутренним и внешним делам государства.
Была также норма о том, что только вооруженные граждане могли принимать
участие на выборах. Предусматривалось также, что те, кто носил оружие,
ежегодно должны были платить налог государству в виде одной двадцатой
части своего имущества. Изучение норм «Жеті Жарғы» показывает, что
права каждого социального слоя сословия были официально узаконены.
Анализ свода законов «Жетi Жарғы» показал, что они являлись вершиной
казахской правовой мысли, были юридическим остовом государственности
Казахского ханства. В них нашла отражение национальная философия права,
соответствовавшая национальным особенностям казахского народа.
Первоначальный текст свода законов Тауке-хана не дошел до нас, но
есть неполные сведения о том, что его изначальная запись находится в
Стамбуле. Положения этого памятника права многократно приведены в
трудах Е. Абенова, Левшина А.И., Сапаргалиева Г.С., Сартаева С.С.,
Тасмагамбетова И.Н., Узбекулы С., Усерова Н.
Русский исследователь Н.И. Гродеков с некоторой долей удивления
писал о том, что «главные положения изустного предания обычного права
везде одинаковые. Детали варьируются по времени и по месту»
33
.
Эта
распространенная по всем казахским землям одинаковость, единство
обеспечивались общим законодательным ядром, каковыми были закона хана
Тауке. Они были юридическим образцом, выполняли роль основного закона.
Только знание тонкостей этого свода законов позволяла желающим стать
33
Гродеков Н.И. Киргизы и кара-киргизы Сырдарьинской области. – Ташкент. - 1889. -
С. 199.
107
биями. Используя положения «Жетi Жарғы», другие обычные нормы и
судебную практику прошедших времен, бии сумели создать такую правовую
систему, которая действительно отвечала практически всем требованиям
казахского кочевого и отчасти оседлого общества.
Таким образом, «Жеті Жарғы» был юридическим документом, задачи
которого заключались «в восстановлении утраченного права на имущество,
вещи, в восстановлении права на невесту, на вдову, во взыскании куна,
калыма, в восстановлении материального ущерба, причиненных неправо-
мерными действиями обидчика потерпевшему»
34
. С этим утверждением
исследователя Н. Усерова мы полностью согласны.
Некоторые историки ошибочно, на наш взгляд, полагают, что
казахские законы «Жеті жарғы» являются калькизированным (дословным)
заимствованием Ике Цаадж (Великого Уложения) Джунгарского ханства
35
.
Они утверждают, что это можно видеть невооруженным глазом при
сравнении монгольского текста и известных фрагментов казахского текста
«Жеті жарғы». Они подробно описывают, что упомянутый юридический
документ джунгаров был принят на джунгарском курултае более сорока
халхаских и джунгарских тайшей и нойонов 1640 года в письменном виде.
Во-первых, в письменном варианте законы «Жеті Жарғы» не
разрабатывались и не принимались. Письменные фрагменты текста в
некоторых изданиях русских ученых, по их собственному признанию,
записывались со слов казахов, которые утверждали, что знают содержание
этого юридического документа. Мы нисколько не сомневаемся в
содержательной части текста «Жеті жарғы», но нам сложно представить, что
казахские знатоки «Жеті жарғы» знали текст в строгой последовательности,
поскольку это – не стихотворный и не песенный текст. Мы не отрицаем
определенного сходства этих двух документов, поскольку оба ханства со
своими народами находились в составе одного монгольского государства,
оба сообщества являлись животноводческо-кочевыми и оба находились в
пределах одного региона. Адатное право тюрков в XII-ХIV веках во времена
господства монгольской государственности испытало влияние тюрко-
монгольского права того времени, в частности, положений Ясы Чингиз-хана.
Вместе с тем, мы должны отметить, что «Жеті Жарғы» - это свод законов
обычного казахского права, основанный на казахских кодифицированных
юридических документах «Қасым ханның қаска жолы» («Светлый путь
Касым-хана»), «Есім ханның ескі жолы» («Древний путь Есим-хана»),
принятых еще в XV - XVI веках. Эти документы в свою очередь
базировались на нормах обычного права – адата со времен Тюркского
34
Усеров Н. Структура и содержание «Жеті жарғы». – Древний мир права казахов. Том 4.
– Алматы: Жеті жарғы, 2004. – С. 450
35
См.:
20 - archive-kz.com. Темиргалиев Р. Казахское государство. – Источник:
https://translate.google.kz/translate?hl=kk&sl=ru&tl=kk&u=http%3A%2F%2Farchive-
kz.com%2Fkz%2Fa%2Fatababa
108
каганата с VI века. Авторами-составителями «Жеті Жарғы» были глубокие
знатоки казахского обычного права, знаменитые бии-судьи трех казахских
жузов Толе-би, Казбек-би, Айтеке-би. Но при любом раскладе следует вывод
о том, что «Жеті Жарғы» представляет собой оригинальный памятник
казахского права, имеющий многовековую историю своего происхождения.
Судопроизводство в Казахском ханстве, как уже упоминалось,
осуществлялось на основе обычного права - адата и мусульманского права -
шариата. Хотя казахи считали себя мусульманами, тем не менее шариат
занимал незначительное место в их правовой системе. Это было связано с
тем, что казахи изначально придерживались положений ханифитского толка
суннитского направления ислама, которое допускало применение норм
обычного права там, где экономические и социальные отношения не могли
регулироваться нормами шариата. В казахском кочевом обществе, в
Казахском ханстве правовые нормы адата оказались более приемлемыми по
сравнению с нормами шариата (исламского права) в силу номадного образа
жизни. В XV-XVII веках во времена Тауке хана наблюдалось заметное
оживление мусульманского права - шариата.
Поскольку ислам и его нормы в значительной мере входили в
противоречие с духовными представлениями кочевников о жизни и смерти,
казахские номады не могли отказаться от таких представлений и обычаев,
как вера в аруахов – духов предков. К тому же сложно было коррелировать
исламские нормы с такими институтами степного права как барымта,
аменгерство, куны. В этой связи была разработана оригинальная система
законов, в состав которых вошли те нормы адата (обычного права), которые
использовались тюрками – казахскими кочевниками еще задолго до
нашествия Чингиз-хана. Поэтому неудивительным было значительное
усиление роли представителей «черной кости» («қара сүйек») – биев,
которые были лучшими знатоками адата.
Интересным было то, что казахское обычное право демонстрировало
различные подходы к свидетелям в связи с различием социального статуса.
К примеру, не принимались в качестве доказательств по делу свидетельства
женщин (сказалось влияние шариата), ближайших родственников истца и
ответчика, несовершеннолетних, лиц, признанных сумасшедшими. Свиде-
тельства рядовых общинников рассматривались как доказательства только
после того, как честность свидетелей подтверждалась присягой.
Свидетельства султанов, биев, иных влиятельных лиц судья относил к
доказательствам без присяги. «Жетi Жарғы» определяли, что «для
удостоверения в преступлении требуется не менее двух, а иногда трех
свидетелей».
В апреле 1816 года Арынгазы был избран на собрании казахской знати
новым ханом Младшего жуза. Именно он заменил казахский адат (казахские
обычаи и старые ханские законы) на исламский шариат. Вследствие этого
были ужесточены наказания за тяжкие преступления. Хотя за эти же
преступные деяния раньше суды биев по адату подвергали только штрафам и
109
откупам, но соответствующий правопорядок таким образом обеспечивали.
В других жузах адат продолжал доминировать над шариатом.
Сбор закята в начале, как это и предписывалось шариатом, преследовал
цель оказания помощи обедневшим сородичам. Но постепенно произошло
некоторое смещение в понимании сути этого налога, и до XIX века право
собирать закят принадлежало только верховному хану.
Юридические обычаи дополнялись и изменялись практикой суда биев
( бидiң билiгi). Решения известных и компетентных биев по сложным делам, а
также по делам, не регламентированным каким-либо правовым обычаем,
становились прецедентами. Тем самым они служили определенным образцом
для разрешения аналогичных дел в будущем. Оригинальные и интересные
приговоры биев-судей передавались из уст в уста в форме изречений,
которые назывались билер сөзi.
Положения съездов биев, выступления биев — « Ереже» и « Билер
сөзi»,
судебные
прецеденты
служили
дополнениями
к
выше
проанализированным уложениям и законам Казахского ханства. Практика
судопроизводства была разнообразной. Некоторые очень сложные дела,
затрагивающие интересы разных объединений, могли рассматриваться не
одним бием, а коллективом судей. Состоявший из пяти-шести биев
коллегиальный суд называли жүгінiс, а съезд из числа десяти-двадцати биев
именовали кеңес. До того, как приступить к рассмотрению дела или
соответствующей категории дел, бии обговаривали те общие нормы права,
которые были наиболее подходящими к этим делам и которыми они могли
бы руководствоваться. Эти положения назывались ереже, в которых
фиксировалась их договоренность.
Достарыңызбен бөлісу: |