Национальной академии наук республики казахстан



жүктеу 5.13 Kb.

бет37/40
Дата22.12.2016
өлшемі5.13 Kb.
1   ...   32   33   34   35   36   37   38   39   40

Основные виды и критерии классификации источников романо-германского права 
Верно замечено, что «в самом общем плане «источник права» (sourse of law) рассматривается 
как  один  из  путей,  средств  или  способов  формирования  той  или  иной  правовой  системы»  [19, 
с.170].  Романо-германская  правовая  семья,  именуемая  также  семьей  цивильного  (гражданского) 
права, семьей континентального права, согласно доктрине, основана на системе источников права, 
имеющих  формально-юридическое  признание.  Генетическое  наследие  римского  права  -  наличие 
деления  права  на  частное  и  публичное  –  является  характерным  признаком  романо-германской 
правовой  семьи.  Реальная  власть  в  руках  публичных  институтов  принуждает  государство  к 
популяризации частного права, подчеркиванию его значения в целях собственной легитимации в 
среде  гражданского  общества  [20,  с.6].  Система  источников  романо-германского  права  абстрактна. 
Источники служат обезличенными, заранее установленными государством рамками поведения. Система 
источников  романо-германского  права  практически  полностью  формируется  за  счет  государственных 

ISSN 2224-5294                                                                                        Серия общественных и гуманитарных наук. № 2. 2015  
 
 
281 
источников права. Специфической чертой континентального права является разветвленность в структуре 
права на институты, субинституты, отрасли, подотрасли. Система источников континентального права не 
самоуправляема, нуждается в регулярном внешнем вмешательстве, дроблении на структурные единицы и 
т.п.  Именно  с  этим  когерентно  то,  насколько  ярко  отличается  базовый  для  романо-германского  права 
источник  -  нормативный  правовой  акт  от  остальных  типов  источников  права,  что  детерминировано, 
прежде  всего,  его  формальностью,  оторванностью  от  иных  (кроме  политики)  форм  общественного 
сознания (порой и самого права) [20, с.7].  
К  особенным  чертам  романо-германского  права  относится  неприятие    источников  права,  не 
санкционированных  государством.  Данное  обстоятельство    обосновывает  закрытость  системы 
источников  континентального  права,  исключает  ее  развитие.  Для  источников  же  романо-
германского  права  свойственно  не  искать  крепких  связей  с  гражданским  обществом,  которое 
может подорвать всевластие государства и силу законов в нем. В этой системе законы не творятся 
непосредственно  в  суде,  но  только  обнаруживают  себя  в  нем.  Это  еще  раз  подчеркивает,  что 
именно в данной системе понятия права и закона отождествляются, а государственному праву отведена 
лидирующая  позиция  среди  иных  форм  права.  Следует  подчеркнуть,  что  главной  особенностью 
системы источников континентального права, оказывающей доминирующее влияние на формирование 
и  развитие  правовой  семьи,  является  позиционирование  государства  и  государственного  права.  В 
целом же для системы источников романо-германского права характерны закрытость, механичность, 
политико-юридическая 
насыщенность, 
этатизм, 
абстрактность, 
необходимость 
внешнего 
государственного управления, доминирование нормативных правовых актов, внешняя авторитетность, 
несоответствие  природе  права,  нелигитимность,  доминирование  формальных  элементов:  законов, 
государственной воли, т.п.  [20, с.6-8]. 
Традиционной  для  континентального  права  является  классификация  в  зависимости  от  способа 
формирования  тех  или  иных  источников  права.  В  соответствии  с  этим  критерием  все  источники 
романо-германского права подразделяются на две группы: а) на акты, исходящие от государственных 
законодательных  и  исполнительно-распорядительных,  органов  различных  уровней  и  формирующих 
статутное  право;  б)  на  источники,  возникающие  и  развивающиеся  в  силу  развития  тех  или  иных 
отношений  в  обществе,  а  также  -  самого  общества  (как,  например,  обычаи,  традиции,  правовая 
культура).  Ко  второй  группе  источников  права  следует  отнести  также  правовые  доктрины  и  работы 
(нередко - комментарии действующих законов) видных ученых-юристов. 
В странах романо-германского права источники права делятся также в зависимости от способа 
их  оформления  и  формы  их  внешнего  проявления  на  писаные  и  неписаные,  формальные  и 
неформальные.  К  формально-юридическим,  писаным  источникам  права  относятся  нормативно-
правовые акты, имеющие определяющее значение роль как для всей системы романо-германского 
права в целом, так и отдельных составляющих ее правовых систем.  К неформальным относятся, в 
частности, правовые доктрины, правовые традиции, общие принципы права, в особенности в тех 
странах, где они закреплены законодательно. 
Наряду  с  названными  вариантами  классификации  источников  романо-германского  права  во 
многих  странах,  принадлежащих  к  данной  правовой  семье,  практикуется  еще  одна,  довольно 
специфическая  для  романо-германского  права  классификация.  А  именно  -  подразделение 
различных  источников  права  на  группы  в  зависимости  от  комплекса  критериев,  включающих  в 
себя  их  юридическую  силу,  социальную  значимость  и  степень  их  распространенности  среди 
других  источников  права.  В  зависимости  от  уровня  проявления  данных  признаков-критериев  в 
западной  юридической  литературе  выделяют  соответственно  первичные  и  вторичные  источники 
права.  Причем  такая  классификация  источников  права  некоторыми  авторами-компаративистами 
рассматривается не иначе, как «фундаментальная». 
Подчеркнем:  в  теории  источников  романо-германского  права  наиболее  важным, 
фундаментальным  подразделением  источников  права  на  различные  группы  является  их 
классификация  на  первичные  источники,  в  которых  содержатся  нормы,  имеющие  обязательную 
силу  для  судов,  и  на  вторичные  источники,  иногда  называемые  просто  источниками  или 
документами.  Первичные  источники  во  всех  странах  романо-германского  права  охватывают 
нормативные  акты  (enacted law)  и  обычаи  с  несомненным  преобладанием  первых  над  вторыми. 
Иногда  к  первичным  источникам  относят  также  общие  принципы  права.  Что  же  касается 

Известия Национальной академии наук Республики Казахстан  
 
 
   
282  
вторичных  источников,  то  они  могут  иметь  определенный  юридический  вес  лишь  тогда,  когда 
первичные  источники  полностью  отсутствуют  или  же  когда  они  не  полны  или  не  ясны.  Для 
принятия судебных решений этих источников вовсе недостаточно иметь в качестве юридической 
базы;  их  использование  не  является  необходимым  или  обязательным.  К  вторичным  источникам 
романо-германского  права  относят  ранее  принятые  судебные  решения  (судебные  прецеденты)  и 
научные труды известных ученых-юристов. 
Согласно  сложившемуся  обыкновению  и  практике  все  первичные  и  вторичные  акты  - 
источники права образуют в зависимости от их юридической силы, как в масштабе всей романо-
германской  правовой  семьи,  так  и  на  уровне  отдельных  национальных  правовых  систем 
своеобразную иерархию, наверху которой находятся первичные источники, а внизу - вторичные.  
Общими  для  всех  правовых  систем  романо-германской  правовой  семьи  являются  источники 
права:  нормативно-правовые  акты,  обычаи,  судебная  практика,  международные  договоры,  общие 
принципы  права,  доктрины.  В  процессе  классификации  источников  романо-германского  права 
исследователи неизменно в центр внимания своих научных изысканий ставят законы. Во всех странах 
романо-германской  правовой  семьи  есть  писаные  конституции,  за  нормами  которых  признается 
высший  юридический  авторитет.  Этот  авторитет  проявляется  и  в  установлении  большинством 
государств  судебного  контроля  за  конституционностью  обычных  законов.  Конституции 
разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии 
с  этой  компетенцией  проводят  дифференциацию  различных  источников  права.  Европейская 
юридическая  доктрина  и  законодательная  практика  различают  три  разновидности  обычного  закона: 
кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм.  
Своеобразно  положение  обычая  в  системе  источников  романо-германского  права.  Он  может 
действовать  не  только  secundum  lege  (в  дополнение  к  закону),  но  и  praetor  lege  (кроме  закона). 
Возможны  ситуации,  когда  обычай  занимает  положение  contra  lege  (против  закона)  (например,  в 
Италии  в  навигационном  праве,  где  морской  обычай  превалирует  над  нормой  Гражданского 
кодекса).  В  целом,  однако,  сегодня  за  редким  исключением  обычай  потерял  характер 
самостоятельного источника права. 
По вопросу о судебной практике как источнике романо-германского права позиция доктрины 
весьма противоречива. Несмотря на это, можно сделать вывод о возможности отнесения судебной 
практики к числу вспомогательных источников.  
 В системе романо-германского права особое место  занимает доктрина, разработавшая основные 
принципы  построения  этой  правовой  семьи.  Доктрина  играет  весьма  важную  роль  в  подготовке 
законов. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов). 
Место и роль законов в системе источников англо-американского права 
В числе признаков англо-американского права выделяется критерий первичности источников 
права  гражданского  общества,  и,  следовательно,  вторичность  роли  государственных  источников 
права.  С  данным  критерием  также  тесно  связаны  такие  признаки  деления  правовых  систем,  как 
отсутствие  в  англо-американском  праве  дифференциации  императивных  и  диспозитивных  норм 
права:  «английская  концепция  исключает  то  деление,  которое  является  элементарным  для 
романских  правовых  систем,  -  деление  норм  на  императивные  и  диспозитивные…  Термин 
«диспозитивная  норма»  нужен  лишь  тем,  кто  использует  точку  зрения  доктрины  или 
законодательства, рассматривая типичные дела. Английский судья типичных дел не рассматривает, 
его  функция  -  вынести  решение  по  конкретному  случаю,  учитывая  при  этом  имевшиеся 
прецеденты... Для англичанина есть нечто шокирующее в предположении, что все законы могут не 
быть одинаково императивны» [21, с. 156].  
Специфичность англо-американского права особенно ярко проявляется в отсутствии писаного права, 
что связано главным образом с распространенностью такого неписаного источника права как судебный 
прецедент.  Прецеденты    составляют  основу  судебного  права,  не  требующего  государственного 
(писаного)  закрепления,  аполитичного,  легитимного  и  авторитетного  по  своей  природе.  В  рамках 
судебного  прецедента  право  творит  сам  человек,  он  становится  неотъемлемой  и  обязательной  частью 
процесса правотворчества. К источникам данной правовой семьи относят монографии, учебники и иные 
труды  заслуженных  юристов,  судей,  обладающих  авторитетом  в  обществе.    Судебные  прецеденты  и 
сейчас  ярко  демонстрируют  различие  между  правом  и  законом,  где  первое  создается  гражданским 

ISSN 2224-5294                                                                                        Серия общественных и гуманитарных наук. № 2. 2015  
 
 
283 
обществом  с  помощью  судьи,  является  абсолютным  феноменом,  а  второе  –  сугубо  государственный 
приоритет,  относительное  явление.  В  целом  для  системы  источников  англо-американского  права 
свойственны  следующие  особенности:  органичность,  моральная  обогащенность,  самоуправляемость, 
аполитичность,  деэтатизм,  доминирование  судебных  прецедентов,  казуальность,  легитимность, 
внутренняя авторитетность, преобладание связи с гражданским обществом, синкретичность, открытость, 
эффективный  механизм  самовосполнения  и  генезиса,  оличенность,  доминирование  содержательных 
элементов: разум, правосознание  [20, с.6-8]. 
В  основе  англо-американской  системы  лежит  общее  право  (common  law)  Великобритании, 
родившееся  в  результате  деятельности  королевских  судов,  решения  которых  признавались 
имеющими 
обязательную 
силу 
для 
нижестоящих 
судов. 
Прецедентное 
право 

систематизированная  доктриной  совокупность  решений  судов  высших  инстанций,  подлежащих 
применению к аналогичным делам.  
Обычаям также уделяется достаточно большое внимание, особенно при формировании новых 
прецедентов.  Что  касается  деловых  обыкновений, то  их  значение достаточно  велико  в  США,  где 
они образуют основу рекомендательных актов частного характера, служащих в качестве моделей 
для отдельных штатов. 
Англо-американская  доктрина  развивается  под  определяющим  влиянием  прецедентного  права 
казуистически,  путем  обобщения  отдельных  прецедентов.  Не  случайно  на  современном  этапе 
происходит сближение правовых систем, что особенно ярко видно на примере Европейского сообщества. 
В современный период в англо-американском праве понятие закона практически совпадает с 
понятием нормативно-правового акта и  понятием закона в широком смысле охватываются, кроме 
собственно законов (статутов), также акты Короны, издаваемые на основе прерогативы (в Англии, 
Канаде,  Австралии),  и  все  иные  многочисленные  и  разнообразные  подзаконные  акты.  В  строго 
юридическом смысле закон (статут) понимается современными исследователями англосаксонского 
права  не  иначе  как  формальный,  в  письменном  виде  оформленный  акт,  исходящий  от  высшего 
законодательного органа страны [22, с. 49].  В Англии, Канаде, Австралии - это парламент, В США 
на федеральном уровне - это конгресс, а на уровне отдельных штатов - легислатуры. 
В  зависимости  от  юридической  силы  и  соответственно  от  занимаемого  места  в  системе 
источников  права  законы  подразделяются  на  конституционные  и  обычные,  или  текущие.  Помимо 
деления законов на конституционные и обычные, в англосаксонской правовой семье применительно к 
федеративным  системам  (Австралия,  Канада,  США)  объективно  складывается  их  подразделение  на 
федеральные законы и законы, принимаемые на уровне отдельных субъектов федерации.  
Наряду  с  названными  видами  законов  и  критериями  их  классификации  в  англосаксонской 
правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или 
виды.  Среди  них,  например,  относительно  распространенными  в  последние  десятилетия  в  ряде 
стран  общего  права  (США,  отчасти  Австралия  и  Канада)  стали  критерии  классификации 
действующих  законов  в  зависимости  от  способов  их  систематизации:  это  кодифицированные  и 
консолидированные  акты.  Кроме  различных  способов  систематизации  и  других  критериев 
классификации  законов  (статутов),  в  англосаксонском  праве  проводится  и  иная  их  градация.  В 
частности, довольно распространенной является классификация законов по временному признаку, 
выделение среди общей их массы законов, рассчитанных на строго определенный период времени. 
Особенность временных актов заключается в том, что в них указывается точный срок действия, по 
истечении  которого  данный  закон  теряет  юридическую  силу.  Однако  в  случае  необходимости 
высший законодательный орган страны путем издания другого, специального акта может продлить 
срок  его  действия.  Причем  это  может  повторяться  не  один  раз.  Принятие  такого  рода  актов 
является типичным для законодательства Англии. В англосаксонской правовой семье значительное 
внимание уделяется актам толкования законов (статутов). 
Понятие, виды и особенности источников права Европейского Союза.  
Уникальность системы источников правой системы Евросоюза обусловлена правовым феноменом 
регионального  союза  государств.  Исследователи  данной  тематики  определяют  источники  права 
Евросоюза  как  «внешние  формы  выражения  (проявления),  закрепления  юридических  норм,  принятых 
институтами ЕС в рамках их полномочий и в соответствии с установленными процедурами» [23, с. 284-
287].  В литературе выделяются четыре основные группы источников европейского права: нормативно-

Известия Национальной академии наук Республики Казахстан  
 
 
   
284  
правовые  акты,  общие  принципы  права,  решения  Суда  ЕС,  международные  договоры.  Статья   249 
Договора  о  Европейском  экономическом  сообществе  (позднее  -  Европейское  сообщество)  содержатся 
юридически значимые акты, исходящие от уполномоченных на их издание органов Евросоюза, а именно 
- регламент, директива, решение, рекомендации и заключение. Марченко М.Н., Дерябина Е.М., используя 
разработки авторов зарубежных государств, систему источников права Европейского союза дополняют 
такими источниками как «судебный прецедент, правовая доктрина; формирующиеся правовые обычаи, 
за которыми, правда, далеко не всегда признается статус самостоятельного источника права; признанные 
Судом  так  называемые  акты  особой  категории,  или  рода  (sui  generis  acts),  связанные  с  внутренней 
организационной  и  иной  деятельностью  институтов  Евросоюза;  а  также  акты,  входящие  в  состав  так 
называемого  мягкого  права,  которое  определяется  как  «система  правил  поведения,  в  принципе  не 
обладающих  официально  признанной  какой  бы  то  ни  было  юридической  силой»,  но  тем  не  менее 
имеющих  в  сфере  юридической  деятельности  различных  органов  Евросоюза  «значительный 
практический  эффект».  Мягкое  право  (в  отличие  от  обычного  материального  и  процессуального  - 
жесткого  права)  в  западной  юридической  литературе  рассматривается  в  виде  некоего 
«вспомогательного»  права  и  соответственно  именуется  вспомогательным  правом.  К  числу  его 
источников относятся также такие юридически значимые акты, как декларации, коммюнике и резолюции 
различных  институтов  Евросоюза;  официальные  ответы  на  вопросы,  адресованные  Европарламенту; 
заявления Комиссии по поводу проводимой Европейским союзом политики в той или иной области и 
др.» [24, с. 284-287].  
Проблема  классификации  источников  права  ЕС  также  решается  в  доктрине  европейского 
права  неоднозначно.  Наиболее  популярными  основаниями  деления  источников  Европейского 
права  на  виды  являются  следующие:  1)  в  зависимости  от  их  юридической  силы    все  источники 
права  Евросоюза  подразделяются  на  две  основные  группы  -  источники  первичного  права  и 
источники вторичного права; 2) в  зависимости от сферы применения и направленности действия 
тех  или  иных  источников  -  на  внутренние  (учредительные  договоры,  текущее  законодательство 
Евросоюза  и  общие  принципы  права)  и  внешние  (международные  договоры);  3)  по  способу 
формирования и принятия тех или иных актов, именуемых источниками права Евросоюза, а также 
в зависимости от формы их выражения все источники права подразделяются на: а) учредительные 
договоры  и  иные  акты,  регулирующие  важнейшие  вопросы  организации  и  функционирования 
Евросоюза"; б) акты, принимаемые институтами Европейского союза и сопоставимые с обычными 
законами  и  подзаконными  актами  национального  права;  в)  решения  Европейского  суда 
справедливости,  основанные  на  правовых  нормах  учредительных  актов  Евросоюза  и  иные 
источники права (общие принципы права ЕС и международного права, правовая доктрина). 
Своеобразие источников Европейского права, как нередко отмечается учеными разных стран, 
связано  с  уникальностью  самого  феномена  –  регионального  союза  государств.  Учитывая 
обширность  тематики,  рассмотрим  лишь  те  особенности  системы  источников,  которые  имеют 
принципиальное значения для идентификации как данных форм  -  источников права, так и самой 
соотносящейся  с  ними  правовой  системы.  Прежде  всего  следует  отметить,  что    в  отличие  от 
источников  национального  права  в  основе  источников,  как  и  самого  права  Евросоюза,  лежит  не 
просто интерес одного народа, одной национальной правовой системы, но и совокупный интерес 
всех европейских народов и согласованность их воли. Дуализм проявления согласованности воли 
европейских народов:  непосредственно - в учредительных договорных актах и опосредованно - в 
правовых  актах  -  также  источниках  права  Евросоюза,  исходящих  от  формируемых  ими 
надгосударственных  институтов  в  лице  Европейского  Парламента,  Совета  Европейского  союза, 
Европейской комиссии и других органов. 
Специфика  источников  права  Евросоюза  имеет  генетические  корни,  поскольку  синтезирует 
основы  систем источников романо-германского (континентального) и англосаксонского (общего) 
права:  составляющими  системы  источников  ЕС  являются  таких  разноплановые  источники,  как 
закон в широком смысле, т.е. фактически нормативный правовой акт - основной источник романо-
германского  права,  и  прецедент  -  доминирующий  источник  англосаксонского  права  [25].  Кроме 
того,  своеобразие  источников  права  Европейского  союза  заключается  в    отсутствии  их  четкого 
иерархического  построения  и  функционирования;  в  их  действии  в  особенном  пространстве  –  в 
рамках  региональной  организации  государств;  в  особом,  дифференцированном  порядке  их 

ISSN 2224-5294                                                                                        Серия общественных и гуманитарных наук. № 2. 2015  
 
 
285 
принятия и вступления в силу, а также включения содержащихся в них норм во внутреннее право 
государств - членов Евросоюза. 
В  системе  источников  права  ЕС  особое  место  занимают  решения  Европейского  суда,  имеющие 
важное  значение  прежде  всего  в  правоприменительной  деятельности  государств-членов  ЕС.  Суд 
Европейских Сообществ представляет собой особый международный судебный орган, который, хотя и 
обладает  широкими  юрисдикционными  полномочиями,  является  прежде  всего  «конституционным 
судом» Европейского Союза. Это подтверждается не только формальной компетенцией, которой Суд ЕС 
наделен  в  соответствии  с  учредительными  договорами  ЕС:  проверка  соответствия  положений 
производного  права  нормам  первичного  права  и  вынесение  постановлений  в  рамках  процедуры 
преюдициального запроса. В пользу этого говорит практика Суда ЕС: при вынесении решений Суд ЕС 
чаще  всего  обращается  к  функциональным  методам  толкования,  рассматривая  общие  цели 
учредительных договоров для выявления замысла законодателя, что характерно, в первую очередь, для 
органов  конституционного  правосудия.  Широкое  использование  специальной  преюдициальной 
процедуры  позволило  выстроить  отношения  между  европейскими  и  национальными  судебными 
органами  на  основании  взаимовыгодного  сотрудничества,  связать  неразрывной  нитью  логику 
европейского  права  и  национальных  правовых  систем,  а  согласие  национальных  судов  с  правовой 
логикой  и  правовой  позицией  Суда  в  сочетании  с  существованием  специальных  механизмов  защиты 
европейского права обеспечили обязательность решений Суда ЕС как источника права ЕС.  
Решения  Суда  ЕС  сыграли  ключевую  роль  в  развитии  автономного  правового  порядка 
Европейского  Союза.  Именно  в  них  сформулирована  значительная  часть  правовых  принципов, 
норм и институтов, которые к настоящему моменту составляют «основы конституционного строя 
ЕС». Решения Суда ЕС стали источником принципов прямого действия и верховенства права ЕС, 
принципа подразумеваемых полномочий; с их помощью на европейском уровне были установлены 
гарантии защиты прав человека, а также было признано наличие автономного правового порядка 
ЕС,  построенного  на  основе  учредительных  договоров  конституционного  свойства;  обозначены 
положение  и  состав  «основ  конституционного  строя  ЕС».  В  решениях  Суда  ЕС  уточнены  и 
детализированы  критерии  и  параметры  разграничения  полномочий  между  институтами 
Европейского  Союза  и  национальными  органами  публичной  власти  государств-членов.  На 
основании  комплексного  анализа  решений  Суда  ЕС  можно  выделить  области  исключительной 
компетенции  ЕС  (правовое  регулирование  единого  рынка,  общую  внешнеторговую  политику, 
общую  сельскохозяйственную  политику,  общую  рыболовецкую  политику,  основные  правила 
конкуренции,  основные  начала  транспортной  политики),  а  также  проследить  подходы  к 
распределению смешанной компетенции [23]. 
 

1   ...   32   33   34   35   36   37   38   39   40


©emirsaba.org 2017
әкімшілігінің қараңыз

войти | регистрация
    Басты бет


загрузить материал